Pologne, le CDSM et la Cour de justice : toujours à la recherche de « l’essence » du droit fondamental à la liberté d’expression

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Photo de Pete Linforth via Pixabay

COMMUNIA autre Société pour les libertés co-animé le Conférence Futures filtrés le 19 septembre 2022 pour discuter des contraintes en matière de droits fondamentaux des filtres de téléchargement après l’arrêt de la CJUE sur l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (CDSMD). Ce billet de blog est basé sur la contribution de l’auteur à la troisième session de la conférence « Au-delà du jugement : l’avenir de la liberté d’expression ». Il est publié sous une Creative Commons Attribution 4.0 Licence internationale (CC BY 4.0).

Le 16e d’avril, la Cour de justice (CJUE) a rendu son arrêt dans l’affaire C-401/19 République de Pologne contre Parlement européen et Conseil européen concernant l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (le CDSM). La contestation polonaise était centrée sur l’argument selon lequel l’article 17(4)(b) et (c) exigeait ex ante la surveillance préventive de tous les téléchargements d’utilisateurs par les fournisseurs de services de partage de contenu et est incompatible avec l’article 11 de la Charte européenne des droits fondamentaux. Ainsi, le CDSM est muet sur la nécessité de ex ante surveillance préventive. Au contraire, l’article 17, paragraphe 4, points b) et c), exige de ces fournisseurs qu’ils déploient leurs « meilleurs efforts » conformément aux « normes de diligence professionnelle élevées de l’industrie » pour garantir l’indisponibilité des œuvres protégées. Avant la contestation polonaise, la conclusion à laquelle étaient parvenus les commentateurs sur l’article 17 – en particulier la communauté universitaire – était que ces exigences ne visaient qu’une seule direction – l’adoption de ex ante technologie de filtrage. Naturellement, cette conclusion ne s’est pas manifestée dans le vide. En effet, il est bien connu que le souci des décideurs politiques européens de remédier à ce que l’on appelle « l’écart de valeur » sous-tendent l’article 17 et la volonté que les fournisseurs de services de partage de contenu suivent YouTube dans le déploiement de solutions de filtrage telles que son système ContentID. En effet, la formulation finale non prescriptive de l’article 17 reflète un compromis sur la crainte que l’obligation expresse d’utiliser une technologie de filtrage soit un pas trop loin dans la charge des fournisseurs de services de partage de contenu et de leurs utilisateurs.

Le défi polonais : jeter le gant à la Cour de justice

Dans le contexte de cette politique européenne implicite d’application algorithmique du droit d’auteur, la contestation polonaise peut être considérée comme un défi lancé à la CJUE pour que cette politique implicite exprime ou annule l’article 17 en partie ou en totalité. Le choix auquel était confrontée la Cour était de combler le vide politique conduisant à la formulation de compromis de l’article 17 et de justifier les filtres de téléchargement dans un cadre de droits fondamentaux ou d’identifier des mesures préventives alternatives qui seraient conformes au critère de « meilleurs efforts » de l’article 17, paragraphe 4 ( b) et (c). À cet égard, le défi reposait sur l’hypothèse largement répandue selon laquelle les filtres de téléchargement seraient incompatibles, en particulier, avec les normes de la liberté d’expression – notamment parce que la technologie de filtrage actuelle est incapable de faire une distinction suffisante entre les utilisations légales et illégales de contenu relatif aux exceptions et limitations en vertu de l’acquis en matière de droit d’auteur. À la lumière de cela, la contestation polonaise a affirmé que l’article 17 manquait de garanties suffisantes pour protéger les droits des internautes à la liberté d’expression. Reconnaissant que l’article 17 Est-ce que a mandaté l’utilisation de filtres de téléchargement, la CJUE a rejeté la contestation polonaise, confirmant la compatibilité de l’article 17 avec l’article 11 de la Charte européenne des droits fondamentaux et mettant l’accent sur les garanties qui existent au sein de l’article 17.

Ces garanties sont destinées à fonctionner à la fois ex ante autre ex post. En vertu de l’article 17, paragraphe 7, avant le déploiement d’une solution de filtrage, la coopération entre les fournisseurs de partage de contenus et les titulaires de droits, c’est-à-dire la fourniture d’informations de ces derniers aux premiers, n’entraîne pas le blocage de contenus licites. L’article 17, paragraphe 4, point b), exige que les titulaires de droits fournissent des informations pertinentes et nécessaires, ce qui, selon la Cour, protège la liberté d’expression, car les fournisseurs de partage de contenu ne rendront pas ce contenu indisponible en l’absence de telles informations. De plus, la Cour a rappelé qu’un système qui ne peut pas suffisamment distinguer les contenus licites des contenus illicites, en particulier les contenus qui exigeraient un jugement de valeur quant à leur illégalité, ne serait pas compatible avec l’article 11 de la Charte. En bref, la Cour a restreint le champ d’application de l’article 17 comme ne s’appliquant qu’aux contenus manifestement contrefaisants. L’article 17, paragraphe 9, établit la première ex post protéger, dans le cas où un contenu serait bloqué « à tort ou à raison », en exigeant des fournisseurs de partage de contenu qu’ils mettent en place des mécanismes de plainte et de recours efficaces et rapides. En outre, les États membres doivent garantir l’accès aux mécanismes de recours extrajudiciaires et au recours aux tribunaux. La Cour est donc convaincue que l’article 17 contient – contrairement à ce que prétend le contraire la Pologne – des garanties suffisantes pour assurer la compatibilité avec l’article 11 de la Charte. (De nombreuses) questions subsistent cependant, notamment la question de l’« essence » de la liberté d’expression dans ce contexte.

Le fait des garanties ne nous dit rien sur «l’essence» de la liberté d’expression

Adoptant une formule classique de proportionnalité, la position de la Cour s’appuie sur sa jurisprudence et l’article 52(1) de la Charte. À cette fin, l’article 52, paragraphe 1, permet de limiter les droits fondamentaux si cela est justifié et sous réserve de garanties minimales, tandis que Promusicae indique clairement que les droits fondamentaux des internautes peuvent être limités dans le cadre d’un exercice d’équilibrage visant à soutenir l’application du droit d’auteur. À son tour, la Cour n’a eu aucune difficulté à établir que « l’essence » de la liberté d’expression dans le contexte de l’article 17 était respectée, en particulier, par les garanties minimales prévues à l’article 17(7)-(9). Ce faisant, il s’est inspiré des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme que des restrictions préalables à la liberté d’expression sont autorisées, sous réserve d’un cadre juridique particulièrement strict. Cependant, le fait de garde-fous ne nous renseignent pas sur leur substance, notamment sur leur efficacité réelle ou probable en pratique par rapport à la protection du droit à la liberté d’expression des internautes. Suite à l’arrêt, la position normative des États membres est désormais de répondre à la question de savoir comment ces garanties doivent fonctionner pour assurer le respect des droits fondamentaux des internautes. Là lire le problème. En définissant l’essence du droit comme non affecté par des restrictions antérieures et isolé par des garanties minimales, le tribunal ne parvient pas à éclairer la mesure dans laquelle ces restrictions peuvent avoir une incidence sur le droit ou, en fait, dans quelle mesure les garanties minimales devront être calibrées pour protéger la liberté de expression.

L’objection est bien sûr que cela ne devrait pas être la fonction de la Cour mais plutôt celle des États membres. En effet, le même argument pourrait être avancé concernant le comblement par la Cour de la lacune politique en lisant les filtres de téléchargement dans l’article 17 en général. En bref, nous en sommes là grâce à la décision de la Cour – et nous sommes maintenant confrontés à un dilemme. L’article 17 prévoit que le contenu légitime ne doit pas être bloqué. La Cour rappelle qu’un système qui ne peut pas suffisamment distinguer légalement les contenus illicites ne sera pas conforme à l’article 11 de la Charte. Pourtant, les garanties restantes de la disposition traitent de ce scénario précis, ce qui soulève des questions qui mettent en évidence le manque d’orientation de la Cour quant à l’essence même de la liberté d’expression, dans ce contexte. À cette fin, même si la Cour tente de limiter la portée globale d’un tel filtrage, des erreurs se produiront. Qu’en est-il alors de la réparation ?

Et si le temps était « l’essence » de la liberté d’expression dans le cadre du CDSM ?

Supposons que le contenu était légal mais bloqué par erreur – combien de temps est trop long pour que le blocage soit disproportionné dans un scénario où il existe des garanties apparentes pour que cela n’ait pas dû se produire du tout ? Est-ce que ça importe? Après tout, une sauvegarde n’est pas une garantie en soi et dans ce contexte, si tel était le cas, un déséquilibre se produirait sûrement en suggérant que des blocages ne pourraient jamais se produire. Mais c’est précisément le point – si dans le cadre de la proportionnalité classique, l’équilibrage peut se produire, le mécanisme de recours doit toujours être efficace et, comme le prévoit l’article 17, paragraphe 9, sans retard injustifié et soumis à un examen humain. L’ironie est que ce dernier, incapable d’atteindre le premier pour des motifs suffisants en vertu de l’article 14 de la directive sur le commerce électronique, est l’un des principaux arguments en faveur des filtres de téléchargement. Qu’est-ce alors qu’un délai proportionné lorsque la réparation la plus appropriée est la suppression du blocage ? La réponse pourrait bien s’avérer insaisissable, la tâche étant d’appliquer des normes objectives à des expressions qui sont par nature intrinsèquement subjectives et relatives au contexte dans lequel elles sont faites.

En effet, relever d’une exception ou d’une limitation ne nous indique que la catégorie de l’expression – cela ne dit rien quant à la valeur de cette expression pour l’utilisateur par rapport à une myriade de facteurs, de l’empreinte de la personnalité de l’utilisateur à la résonance temporelle avec la société et culture au point de téléchargement. En ce qui concerne la liberté d’expression dans ce contexte, temps et non l’existence de garanties pourrait bien être le point de départ pour discerner « l’essence » du droit. En effet, alors que nous nous dirigeons vers des avenirs plus filtrés, nous avons besoin d’une compréhension plus sûre de « l’essence » de la liberté d’expression dans ce contexte au-delà de l’existence de garanties. Pour la mise en œuvre de l’article 17 à la lumière de l’arrêt de la Cour, ex ante Les mécanismes qui permettent à l’entrée préalable de l’utilisateur de contester tout blocage potentiel semblent être une mesure d’atténuation minimale nécessaire pour protéger les droits des utilisateurs d’Internet. Mais même cela retarde la question inévitable où un blocage est imposé sur ce qui s’avère être un contenu légal – dans quelle mesure le temps est-il essentiel ?

Si la position normative suivant l’arrêt de la Cour est que l’article 17 doit être mis en œuvre, l’hypothèse est qu’un certain retard est inévitable dans la résolution de la plainte d’un utilisateur final. Si nous acceptons que l’essence de la liberté d’expression dépende de l’existence de garanties incluant la réparation, cela ne pose aucun problème. Cependant, pour équilibrer le droit d’auteur et la liberté d’expression dans ce contexte, la réparation la plus proportionnée (et appropriée) est la suppression rapide du blocage, par rapport aux facteurs décrits ci-dessus. Si une norme objective reste insaisissable dans ce contexte précisément à cause de ces facteurs, pouvons-nous trouver un équilibre ? La perspective d’une mise en balance classique des droits fondamentaux suggérerait encore une réponse affirmative ; après tout, un utilisateur final peut toujours se prévaloir des procédures de règlement à l’amiable et des tribunaux. Cependant, s’il est admis que dans ce contexte l’« essence » du droit se résume à des facteurs individualistes, nuancés et relatifs, de telles voies paraissent tout à fait inadéquates lorsque le temps est essentiel. Suite à la décision de la Cour, la question du temps peut être tournée en dérision comme une considération abstraite qui contraste avec la position normative de la mise en œuvre. Cependant, au contraire, c’est précisément à cause de l’arrêt de la Cour que des questions difficiles subsistent quant à l’équilibre entre la liberté d’expression et le droit d’auteur dans ce contexte. Pour protéger les utilisateurs finaux, un point de départ utile serait d’identifier quelle est la véritable « essence » de la liberté d’expression, dans ce contexte. Si, comme le suggère ce qui précède, le temps presse, cela invite à se poser la question suivante : l’équilibre dans la pratique, à ces conditions, est-il possible en vertu de l’article 17 ?

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