Mécanismes de commande privés des fournisseurs de plate-forme avant et après la mise en œuvre de l’art. 17 Directive CDSM

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Photo de Markus Winkler via Pixabay

Ce n’est pas la première fois que les lecteurs du Kluwer Copyright Blog auront connaissance de la directive CDSM ou du projet reCreating Europe. Cet article enrichit l’ensemble des travaux dans ce domaine en résumant les principales conclusions de notre recherche empirique en deux phases sur les flexibilités de l’utilisateur final et les contrats de licence d’utilisateur final (CLUF) des fournisseurs de services de partage de contenu en ligne (OCSSP). Nos recherches semblent confirmer que nous sommes encore loin de dire que les fournisseurs de services en ligne (en particulier les OCSSP) respectent correctement les flexibilités de l’utilisateur final, même après la date limite de mise en œuvre de la directive CDSM.

Un bref résumé de notre cartographie en deux phases

La cartographie des conditions générales de l’OCSSP (en général, les sources privées de commande) a été réalisée en deux phases. La première phase a été consacrée à l’analyse des CLUF et des conditions d’utilisation/de service, etc. du statu quo des plateformes en ligne sélectionnées – regroupées en quatre catégories distinctes et analysées à la lumière de huit variables – avant la date limite de mise en œuvre de la directive CDSM. La deuxième phase a été menée en janvier 2022 pour déterminer si et comment les OCSSP sélectionnés (c’est-à-dire uniquement les plateformes qui s’inscrivent dans le cadre du nouveau régime de la directive CDSM en vertu de l’article 17) se sont conformés aux dispositions pertinentes de la directive CDSM (à savoir, l’article 17 (4), (7) et (9)) suivant son délai de mise en œuvre.

Conclusions de la première phase sur le statu quo de la mise en œuvre pré-CDSM

Notre étude sur le statu quo des CLUF avant la date limite de mise en œuvre a mis en évidence que, premièrement, les utilisateurs bénéficiaient d’une gamme de flexibilités plus limitée en ce qui concerne l’utilisation en ligne de contenu immatériel ou de type service que l’utilisation d’œuvres dans le monde hors ligne . Ces flexibilités sont restreintes par la législation elle-même (par exemple, par l’exclusion de l’applicabilité de la doctrine de l’épuisement, c’est-à-dire la revente de copies numériques acquises légalement), mais, plus important encore, l’examen de CLUF sélectionnés a mis en évidence que les plateformes resserré l’étau sur les utilisations potentielles de leurs services. Par exemple, des limitations ou des interdictions ont été placées sur l’accès au contenu sur une base géographique (« géo-blocage ») ou la diffusion secondaire. Les mesures techniques de protection ont été strictement appliquées dans de nombreux cas. Les CLUF sont soit restés silencieux sur certaines flexibilités importantes pour les utilisateurs finaux (par exemple, les exceptions et limitations fondées sur la liberté d’expression, qui pourraient être couvertes par l’utilisation équitable aux États-Unis), soit ils n’étaient pas suffisamment clairs sur l’application pratique de ces flexibilités (par exemple, régime de notification et de retrait bien développé, mais mécanismes de plainte et de réparation plus souples). De même, divers fournisseurs de services ont utilisé un langage trompeur, par exemple, ils ont parlé de « vente », « achat » et autres, bien que les CLUF aient été délibérément limités à offrir une licence aux clients des fournisseurs de services. En somme, la majorité des dispositions réglementaires privées étaient asymétriquement en faveur des plateformes.

Deuxièmement, nous avons également repéré certains effets qui découlaient de la structure et de la logique commerciale des services, ainsi que des lois publiques de l’Union européenne. Par exemple, les utilisateurs de plateformes de médias sociaux (par exemple, Facebook) ainsi que de plateformes de streaming avec fonctionnalité d’hébergement (par exemple, YouTube) ont exercé un plus grand contrôle – tant au niveau du téléchargement qu’au niveau de l’accès – sur le contenu disponible que les utilisateurs de plateformes de streaming sans hébergement fonctionnalité (l’effet de contenu généré par l’utilisateur (UGC)). De plus, les fournisseurs de services étaient limités par les règles de droit d’auteur existantes, mais les plates-formes qui offrent du CGU offraient un environnement de plus grande flexibilité (effet de verrouillage réglementaire). Enfin, l’expérience de l’utilisateur final a été fortement affectée par la concurrence féroce des différentes plateformes. La concurrence horizontale (de services, par exemple Facebook contre Twitter) et verticale (d’entreprise ou de portefeuille, par exemple Apple contre Facebook) entre les fournisseurs de services nécessite qu’ils apprennent les uns des autres, et parfois surenchérissent sur les offres des concurrents. De nombreuses flexibilités pour les utilisateurs finaux découlaient de cette concurrence, par exemple la diffusion secondaire, le partage familial ou le partage UGC et d’autres avantages pour les utilisateurs, par exemple les sous-titres (effet de flexibilité commerciale).

Conclusions de la deuxième phase sur les changements de mise en œuvre post-CDSM (ou leur absence)

Notre recherche empirique de deuxième phase sur les CLUF des OCSSP sélectionnés indique une non-conformité claire à l’article 17 dans deux directions principales : premièrement, par l’exclusion de la responsabilité principale des opérateurs de plateforme et, deuxièmement, par l’absence d’une procédure équilibrée de notification et de retrait. qui protège non seulement les intérêts légitimes des titulaires de droits, mais également – via un mécanisme de plainte et de recours – les droits des utilisateurs finaux.

La majorité des CLUF examinés incluent des garanties permettant aux utilisateurs de contester la légalité de la suppression de contenu, mais les garanties de l’article 17 de la directive CDSM n’apparaissent pas. expressément verbis, et il n’y a pas non plus de référence spécifique à des mécanismes généraux de filtrage préalable des contenus dans les conditions contractuelles. Ceci est certainement instructif pour deux raisons. D’une part, il semble que les OCSSP s’en tiennent à des clauses de limitation de responsabilité bien établies, transférant la responsabilité à l’utilisateur final, affaiblissant ainsi la viabilité du nouveau régime de responsabilité envisagé par la directive CDSM. D’autre part, certaines plates-formes, telles que YouTube, filtrent également activement le contenu téléchargé via leurs systèmes automatisés. Ils peuvent supprimer du contenu à leur propre discrétion sans en avertir les titulaires de droits. Mais l’équilibre entre les acteurs concernés par le fonctionnement des plateformes – opérateurs de services, ayants droit et utilisateurs finaux – continue de pencher en faveur des deux premières parties prenantes. Dans le même temps, on ne sait pas comment les plateformes protègent la liberté d’expression, la liberté de création créative et la liberté d’accès à l’information, qui ont été parmi les principaux mots d’ordre pour critiquer les dispositions de l’article 17 de la directive CDSM.

Bien que la transposition de la directive CDSM soit toujours en cours dans certains États membres au moment de la conclusion de nos études (et, soit dit en passant, toujours en cours dans plusieurs pays), le statu quo semble rester inchangé. Le maintien de ce statu quo est clairement facilité par la transposition sporadique de la directive CDSM et par le fait que les plateformes d’origine nord-américaine ont tendance à aligner leurs pratiques sur le droit d’auteur américain.

Conclusion

Nous concluons qu’il existe plusieurs recommandations politiques qui pourraient soutenir la révision de ce domaine du droit afin de respecter dûment les flexibilités des utilisateurs finaux.

La terminologie trompeuse et les termes et conditions asymétriques des CLUF standardisés des OCSSP sont inquiétants non seulement en matière de droit d’auteur, mais également du point de vue de la protection des consommateurs. Un examen visant à déterminer si les fournisseurs de services se conforment aux sources réglementaires publiques concernant les flexibilités de l’utilisateur final serait fortement recommandé.

Les OCSSP analysés – au moment de l’examen de leurs CLUF – s’écartaient des dispositions de la directive CDSM de plusieurs manières, notamment en ce qui concerne le contournement contractuel de la responsabilité en vertu de l’article 17, paragraphe 4, de la directive CDSM et l’absence d’introduction d’utilisateurs finaux. garanties conformément à l’article 17, paragraphes 7 et 9, de la directive CDSM. Il est fortement recommandé qu’un dialogue entre les parties prenantes soit engagé pour vérifier si et comment l’approche réglementaire privée pourrait être mise en conformité avec les règles publiques.

Les CLUF actuels des OCSSP semblent contourner la bonne application des sources réglementaires publiques. Il est fortement recommandé qu’une analyse soit menée pour déterminer si ces dispositions suscitent également des préoccupations du point de vue du droit international privé (c’est-à-dire si les termes et conditions peuvent être effectivement appliqués conformément aux nouvelles dispositions de la directive CDSM).

Enfin, la directive CDSM a ajouté de nouvelles flexibilités concernant la création et l’utilisation d’UGC (par exemple via des exceptions de parodie, de pastiche, de révision, etc.). Dans le même temps, les CLUF sont déjà plus flexibles en ce qui concerne le partage et l’utilisation de ces contenus. Il est fortement recommandé d’examiner si les sources réglementaires publiques ont besoin d’un recalibrage supplémentaire pour répondre aux pratiques en ligne de facto des utilisateurs finaux, ainsi que pour déplacer le CGU dans l’espace réglementaire public plutôt que de le laisser dans l’espace réglementaire privé. .

L’article sur notre première phase de recherche a été récemment publié : Péter Mezei et István Harkai : End-user flexibilities in digital copyright law – an empirique analysis of end-user license contracts, Examen interactif du droit du divertissement, 2022, 5(1), p. 2-21 Notre publication de la recherche de deuxième phase est à paraître dans Révision du droit de la gouvernance publique, de l’administration et des finances (Automne 2022).

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