La Cour fédérale de justice allemande (« BGH ») a déclenché un débat houleux en annulant une sentence arbitrale fondée sur la fausse application de certains articles du Loi allemande sur la concurrence (GWB) le 27 septembre 2022 (BGH KZB 75/21), procédant à un réexamen complet de la sentence arbitrale sur le fond. Les pratiquants allemands s’inquiétaient du fait qu’un tel de facto La deuxième instance prive les procédures d’arbitrage assis en Allemagne d’un de leurs principaux avantages par rapport aux procédures judiciaires étatiques et diminue ainsi leur attrait. Peter Sester a analysé la position du BGH et l’a replacée dans le contexte de la jurisprudence internationale dans ce domaine. article de blog.

Étant donné que la compétence du BGH est limitée au droit allemand, il reste difficile de savoir si la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») exigerait de la même manière un contrôle judiciaire complet d’une sentence arbitrale pour vérifier sa conformité avec le droit antitrust européen. Dans son arrêt dans Union internationale de patinage (ISU) Commission européenne et suiv.en date du 21 décembre 2023la Grande Chambre de la CJUE a peut-être apporté un éclairage sur son point de vue à cet égard.

BGH : Une fausse application de la loi antitrust allemande constitue une violation de la Ordre publique

Selon la sec. 1059 Par. 2 Code de procédure civile allemand, une sentence arbitrale peut être annulée, entre autressi sa reconnaissance ou son exécution entraînerait une violation de la législation allemande ordre publique. En l’absence d’une loi déterminante, il appartient aux tribunaux de déterminer quelles lois et quels principes juridiques composent cette ordre publique. Dans sa décision de 2022, le BGH a estimé que les interdictions du GWB concernant l’abus de position dominante ou supérieure sur le marché ainsi que le boycott et autres pratiques anticoncurrentielles vis-à-vis d’autres acteurs du marché sont d’une importance essentielle pour une économie fonctionnelle et font donc partie de l’économie allemande. ordre publique.

En conséquence, le BGH a estimé que les sentences arbitrales appliquant ces interdictions du GWB sont soumises à un contrôle complet et illimité par les tribunaux étatiques dans les procédures d’annulation et d’exécution et que l’interdiction de La révision au fond ne s’applique pas. Avant la décision de décembre 2022, la pratique décisionnelle des tribunaux allemands était divisée, allant d’un contrôle très limité pour les fausses demandes évidentes à un examen complet du fond avec diverses positions intermédiaires entre ces approches minimalistes et maximalistes.

Les arrêts de la Cour européenne dans l’affaire ISU

L’ISU est le principal organisateur mondial de compétitions professionnelles de patinage artistique et de vitesse. Il exige que les athlètes ainsi que les organisations nationales de patinage sur glace qui souhaitent participer aux compétitions de l’ISU acceptent un ensemble de « règles d’éligibilité », y compris des dispositions qui permettent à l’ISU d’imposer des « sanctions » aux athlètes qui participent à des compétitions non autorisées. autorisé par l’ISU. Selon les règles de l’ISU, les décisions de l’ISU peuvent être contestées exclusivement dans le cadre d’une procédure d’arbitrage devant le Tribunal arbitral du sport (« TAS »), dont les décisions ne peuvent être révisées que par le Tribunal fédéral suisse.

À la suite de plaintes déposées par deux athlètes, la Commission européenne (« Commission ») a adopté une décision le 8 décembre 2017, concluant – en substance – que les règles d’éligibilité de l’ISU violent le droit antitrust de l’UE et que la clause d’arbitrage correspondante « renforce » cette violation. L’ISU a demandé l’annulation de la décision de la Commission. Le 16 décembre 2020, le Tribunal général de l’Union européenne (« GCEU ») a confirmé la décision de la Commission concernant la violation du droit antitrust européen, tout en rejetant la conclusion de la Commission sur la clause d’arbitrage. Les parties ont respectivement interjeté appel et interjeté appel incident.

La CJUE a confirmé la décision du GCEU concernant les règles d’éligibilité, mais a annulé la décision du GCEU sur la clause d’arbitrage. Conformément à son Décision Eco Suissela CJUE a rappelé que les règles européennes en matière de concurrence prévues à l’art. 101, 102 TFUE font partie intégrante de l’ordre public fondamental (ordre publique) de l’UE. En tant que tels, ils (i) doivent être reconnus et appliqués par tout tribunal arbitral et (ii) doivent être soumis à un contrôle judiciaire par les tribunaux étatiques lors, par exemple, de l’exécution d’une sentence arbitrale.

Jusqu’à présent, la CJUE n’avait jamais précisé le niveau de contrôle applicable à un tel contrôle judiciaire des sentences arbitrales en matière antitrust. Alors que l’avocat général Wathelet avait plaidé par le passé en faveur d’un réexamen complet, un certain nombre de praticiens ont préféré limiter le contrôle judiciaire aux fausses applications flagrantes et manifestes du droit européen de la concurrence.

Dans son arrêt ISU, la CJUE a souligné que le contrôle judiciaire des sentences arbitrales en matière antitrust doit couvrir la question de savoir si une telle sentence est conforme à l’art. 101, 102 TFUE, puisque ces règles relèvent de l’ordre public de l’UE. La CJUE s’est abstenue d’introduire expressément une norme de « contrôle complet », mais utilise le terme « contrôle effectif ». Il est toutefois difficile d’imaginer comment les tribunaux étatiques pourraient procéder aux analyses requises quant au respect de l’art. 101, 102 TFUE sans procéder à un examen complet du bien-fondé de la sentence arbitrale (au moins dans la mesure où elle concerne le droit européen de la concurrence).

Il convient de noter que la CJUE a établi une deuxième exigence pour un « contrôle efficace ». Il exige que le tribunal réexaminant une sentence arbitrale concernant l’art. 101, 102 TFUE être autorisé ou obligé, selon le cas, de soumettre des questions juridiques à la CJUE conformément à l’art. 267 TFUE. Ainsi, un contrôle pour fausses applications de l’art. 101, 102 TFUE par un tribunal d’un pays tiers – comme le Tribunal fédéral suisse – ne suffit pas, quel que soit le niveau de contrôle appliqué. Autrement dit, seuls les tribunaux d’un État membre de l’UE peuvent satisfaire aux normes de contrôle efficace de la CJUE.

Y a-t-il des conséquences pour les arbitrages commerciaux ?

Bien que la CJUE ait établi des exigences pour le réexamen des sentences arbitrales en matière antitrust entre les associations sportives et leurs membres, la question reste de savoir si et dans quelle mesure ces exigences doivent être appliquées dans un cadre d’arbitrage commercial typique.

En principe, les sentences arbitrales comportant des éléments de droit antitrust attireront probablement un nombre relativement plus élevé de requêtes en annulation ou d’oppositions à l’application dans l’UE, car le niveau plus large et plus approfondi de contrôle judiciaire fait pencher la balance risque-récompense en faveur du requérant. . Dans la pratique, cependant, les litiges d’arbitrage liés au droit antitrust ne sont pas si courants que nous nous attendions à une augmentation mesurable des procédures judiciaires accessoires connexes.

Il n’est pas courant que les litiges liés au droit de la concurrence soient spécifiquement traités dans une clause d’arbitrage dans un contexte commercial. Dans son Peroxyde d’hydrogène CDC jugement, la CJUE avait jugé que les demandes de dommages et intérêts dus à une entente (article 101 TFUE) doivent être spécifiquement traitées dans une clause d’élection de for pour que le litige entre dans le champ d’application de cette clause. La plupart ont transféré cette décision dans des clauses d’arbitrage. Il est difficile d’imaginer qu’une partie commerciale soumette désormais spécifiquement ses demandes de dommages et intérêts à l’arbitrage, sachant qu’il y aura un réexamen complet de la sentence arbitrale par les tribunaux étatiques. La pertinence de la décision de l’ISU pour les demandes de dommages-intérêts liées aux cartels (qui sont avant tout des demandes délictuelles) n’est donc pas clairement mesurable pour l’instant.

La CJUE a adopté une approche différente dans son Ventes de pommes jugement en ce qui concerne les litiges résultant d’un comportement abusif (art. 102 TFUE). Si l’abus de position dominante se matérialise dans les relations contractuelles qu’une entreprise dominante établit au moyen de clauses contractuelles, les clauses d’élection de for (et probablement aussi les conventions d’arbitrage) couvrent ces types de litiges liés au droit de la concurrence, même si ces litiges ne sont pas spécifiquement abordés. La décision de l’ISU sera donc pertinente dans un tel contexte. Les litiges autour d’allégations d’abus de position dominante sont fréquents dans le secteur de l’énergie et sur les marchés numériques. Parties s’estimant victimes d’un abus de position dominante (par exempleen raison de compressions de marges ou de contrats à trop long terme) peuvent désormais avoir une nouvelle bouchée de la pomme si leurs contrats prévoient un arbitrage.

Cela conduit à se demander si les parties, en particulier les acteurs multinationaux, sont bien avisées de contourner complètement l’UE afin de pouvoir faire exécuter une sentence arbitrale ailleurs dans le monde. par exemple, en choisissant un siège en Suisse et en imposant une récompense en dehors de l’UE. La CJUE a confirmé qu’un tel contournement de l’UE n’invalide pas la convention d’arbitrage. Toutefois, et cela renvoie à l’objet même de la décision de l’ISU, les entreprises dominantes devraient tenir compte dans cette décision du fait que le fait d’éviter un siège dans l’UE peut être considéré comme une circonstance aggravante dans d’éventuelles procédures d’application par les organismes de surveillance antitrust de l’UE. Cela est désormais confirmé pour les associations sportives et ce n’est pas un grand pas de supposer la même chose dans un cadre commercial habituel.

En résumé, la CJUE continue de souligner le rôle prééminent de l’art. 101, 102 TFUE dans le cadre juridique de l’UE, en exigeant une de facto contrôle judiciaire complet des sentences arbitrales en matière antitrust. La décision de l’ISU se fond dans les décisions antérieures de la CJUE, mais confirme pour la première fois en toute clarté le niveau de contrôle des tribunaux étatiques de l’UE, rejoignant ainsi la jurisprudence du BGH.