Plus tôt dans la journée, la Cour internationale de Justice a rendu son ordonnance concernant des mesures provisoires dans l’affaire de génocide intentée par l’Afrique du Sud contre Israël concernant les opérations militaires israéliennes à Gaza. Le résultat a été tout à fait comme prévu (je renvoie les lecteurs à cet égard à la discussion sur le dernier épisode d’EJIL : The Podcast). En bref, la Cour a considéré que les conditions juridiques pour l’indication de mesures conservatoires étaient remplies, notamment qu’il était plausible qu’un génocide était commis à Gaza. Cependant, la Cour n’a pas indiqué les mesures les plus importantes demandées par l’Afrique du Sud, c’est-à-dire qu’elle n’a pas ordonné à Israël de cesser complètement ses opérations militaires, contrairement à l’affaire intentée par l’Ukraine contre la Russie. Il a indiqué des mesures provisoires, qui sont à bien des égards similaires à Gambie c. Myanmar ordonnance portant mesures conservatoires, avec quelques ajouts importants. Cet article fournira une analyse finale de la commande, mais nous aurons une couverture plus détaillée dans les jours à venir. En résumé, sur le plan de la réputation, il s’agit d’un coup dur porté à Israël, surtout à la lumière de la quasi-unanimité de la Cour, et cette ordonnance aura également des conséquences sur les États qui coopèrent avec Israël. Mais Israël a évité un ordre qui aurait imposé un cessez-le-feu, et a plutôt reçu l’ordre de prendre des mesures qu’il prétend appliquer de toute façon en grande partie.
L’ordre d’aujourd’hui était, à mon avis, en grande partie acquis d’avance. Les conditions d’indication de mesures conservatoires énoncées dans la jurisprudence de la Cour peuvent facilement être remplies dans une situation aussi pénible que celle de Gaza. Tout cela, sauf un : la plausibilité des droits (ou violations) allégués par les parties.
Rappelons que la compétence de la Cour dans cette affaire repose uniquement sur la clause de compromis de l’article IX de la Convention sur le génocide, ce qui signifie que l’existence de tout autre crime international – crimes de guerre, crimes contre l’humanité – échappe à la compétence de la Cour. Cela implique que la plausibilité des affirmations de l’Afrique du Sud dépend entièrement de la question de l’intention génocidaire. Les responsables israéliens ont-ils dirigé les opérations militaires à Gaza ? vraisemblablement le faire avec l’intention de détruire le peuple palestinien, en tout ou en partie, plutôt que (par exemple) avec une indifférence totale quant aux souffrances des civils palestiniens, alors que les hostilités avec le Hamas se poursuivaient ? La question de l’intention détermine entièrement à la fois la décision de la Cour sur les mesures conservatoires et son jugement final sur le fond dans les années à venir (lorsque la barre de la preuve sera beaucoup plus élevée). S’il s’avérait qu’une telle intention vraisemblablement existent, toutes les autres conditions pour l’indication de mesures conservatoires seraient tout simplement remplies.
C’est exactement ce qui s’est passé. Les deux parties les plus intéressantes de l’ordonnance sont les conclusions de la Cour quant à la plausibilité et sa décision sur les mesures à indiquer (ou non). (Je laisse de côté les questions purement formelles comme la qualité pour agir ou l’existence d’un différend entre les parties, sur lesquelles la Cour a une jurisprudence complexe et controversée – la Cour n’était pas disposée, à juste titre, à éviter de trancher cette affaire au motif qu’il n’existait soi-disant aucun différend, un voie qui, dans les circonstances actuelles, aurait été suicidaire pour la Cour).
Sur la plausibilité, le comportement comprenant le actus reus de génocide était, d’une manière générale, facile à établir en raison des destructions généralisées à Gaza. La question clé, encore une fois, était celle de l’intention. Et ici, de manière cruciale, la Cour s’est appuyée sur des déclarations de responsables israéliens qui pourraient vraisemblablement être interprété comme impliquant une telle intention, tout comme nous l’avions prédit dans notre analyse du podcast (para. 52). Il n’existe cependant pas d’analyse détaillée de ces déclarations dans l’ordre, comme on pourrait s’y attendre dans un jugement sur le fond. La Cour procède plutôt à une évaluation globale. Il est également important de noter quelles déclarations la Cour a faites pas inclure dans son analyse une intention génocidaire plausiblement évidente – le plus tristement célèbre ici est peut-être le discours d’Amalek du Premier ministre Netanyahu, que la Cour a apparemment jugé plus ambigu que beaucoup ne le pensaient. Encore une fois, il est important de souligner qu’Israël doit blâmer ses propres responsables pour le genre de déclarations qu’ils ont faites.
Dans d’autres conditions, notamment l’existence d’une urgence et d’un préjudice irréparable, il est frappant que la Cour ait noté les déclarations de divers rapporteurs spéciaux des Nations Unies et du Comité CERD exprimant leur inquiétude face à la situation à Gaza et à ses aspects potentiellement génocidaires et discriminatoires – ce qui est particulièrement frappant. Car contrairement aux missions d’enquête de l’ONU, ces rapporteurs spéciaux n’ont pas une meilleure vision des faits clés de cette affaire que les autres observateurs extérieurs. De même, tout au long de l’ordonnance, la Cour fait preuve d’un grand quota et d’une certaine déférence à l’égard des évaluations factuelles importantes effectuées par des responsables du Secrétariat de l’ONU. La Cour a également estimé que certaines mesures correctives prises par Israël, notamment l’avertissement d’éventuelles poursuites par le procureur général, doivent être encouragées, mais ne suffisent pas à éliminer le risque de préjudice irréparable (par. 73). Encore une fois, il fallait s’y attendre.
La question la plus importante était alors de savoir quelles mesures indiquer. La Cour a fait pas ordonner les mesures les plus efficaces recherchées par l’Afrique du Sud, y compris celles exigeant qu’Israël mette complètement fin à ses opérations militaires ou qu’il cesse de détruire la vie des Palestiniens à Gaza. Bref, la Cour n’a pas indiqué la mesure de cessez-le-feu qu’elle avait ordonnée auparavant uniquement en Ukraine c. Russie (un cas qui est juridiquement sensiblement différent de celui-ci, encore une fois comme indiqué dans notre précédente analyse sur le podcast EJIL). Cela dit, la Cour (comme sa pratique) n’explique pas pourquoi elle ne considère pas qu’un ordre de cessez-le-feu ne serait pas approprié, mais exerce simplement son pouvoir discrétionnaire (paragraphes 75 et suivants).
La Cour a plutôt indiqué les mêmes mesures – directement liées au langage de la convention sur le génocide – qu’elle avait précédemment indiquées dans Gambie c. Myanmar. Mais il y a quelques ajouts importants. Premièrement, il y a une demande très explicite adressée à Israël de prendre toutes les mesures pour prévenir et punir l’incitation directe et publique au génocide, qui est plus explicite que celle de GVM. Deuxièmement, il y a une demande très explicite adressée à Israël de mettre en œuvre des mesures immédiates et efficaces en matière d’aide humanitaire. Troisièmement, comme dans GVM la Cour a demandé un rapport d’Israël sur la conformité, mais ici le délai pour ce rapport est beaucoup plus court, à peine un mois.
Il était également remarquable de constater que, en substance, comme dictala Cour a conclu son analyse en réitérant que toutes les parties au conflit, y compris le Hamas, restent liées par le droit international humanitaire, tout en appelant à la libération des otages toujours détenus à Gaza.
Enfin, les majorités avec lesquelles la Cour a rendu cet arrêt sont très importantes, notamment en termes de messages publics. La Cour a rendu son ordonnance à la quasi-unanimité. La plupart des mesures conservatoires sont indiquées par 15 voix contre 2 (le juge Sebutinde et le juge ad hoc Barak étant dissidents) – ce sont les GVMmesures de style. Les deux nouveaux ajouts sur l’incitation directe et publique et l’assistance humanitaire ont été adoptés par 16 voix contre une (le juge Sebutinde étant dissident) – c’est-à-dire que même le juge ad hoc Barak (nommé par Israël) a voté pour eux. Cela souligne le degré de consensus au sein de la Cour. L’approbation par le juge Barak des deux mesures – tout à fait justifiée à la lumière des faits sur le terrain – ne lui fera pas gagner l’affection des segments de l’opinion publique israélienne qui l’insultent déjà.
Il est également important de noter que le juge américain et président sortant de la Cour, le juge Donaghue, était majoritaire sur tous les points d’ordonnance. Cela devrait, je pense, être également un signal important adressé au public israélien en particulier, indiquant que l’ordonnance de la Cour n’est pas le résultat d’une conspiration anti-israélienne de l’ONU (même si je retiens mon souffle à ce sujet). Au moment où je finalise cet article, les opinions séparées ne sont pas encore disponibles, je les mettrai donc à jour plus tard dans la journée – en particulier, la dissidence du juge Sebutinde sera sûrement intéressante, tout comme l’opinion du juge ad hoc Barak.
