Chaque fois que les tribunaux annulent une sentence arbitrale pour des motifs d’ordre public substantiel, il y a généralement un tollé. Surtout parmi les arbitres. Et encore plus lorsque le tribunal analyse le bien-fondé de la sentence et juge que le collège arbitral a mal appliqué la loi. C’est exactement ce que la Cour fédérale de justice allemande (tribunal fédéral, la Cour) l’a fait récemment. Dans BGH KZB 75/21, décision du 27 septembre 2022, le tribunal a annulé une sentence au motif que le tribunal arbitral avait commis une erreur dans son application d’une norme fondamentale de la loi antitrust allemande (GWB). Ce billet de blog analyse si la position du tribunal allemand est idiosyncrasique, ou si elle est plutôt conforme à la position d’autres tribunaux dans le monde.

Décision de la Cour fédérale de justice allemande sur la législation antitrust nationale

Selon le Cour fédérale de justice, il y a violation de l’ordre public lorsque (1) une sentence arbitrale conduirait à un résultat (recours judiciaire) manifestement insupportable du point de vue de l’état de droit allemand, (2) la sentence enfreint une norme qui protège la base de la vie publique et économique allemande, ou (3) la sentence est contraire à la perception allemande de la justice. Le premier de ces motifs d’ordre public peut être invoqué pour annuler ou refuser la reconnaissance d’une réparation inacceptable (par exemple, des dommages-intérêts punitifs). La seconde vise à assurer le respect du droit public économique. La troisième est une clause parapluie qui peut être utilisée dans des cas extrêmes (par exemple, violation des droits de l’homme). Comme je le dis dans mon livre récemment publié (Droit des contrats dans l’arbitrage commercial international), cette approche est conforme à la pratique internationale.

La violation du droit de la concurrence relève du deuxième volet de l’ordre public. le Cour fédérale de justice a jugé que les articles 19 (comportement des entreprises dominantes), 20 (comportement des entreprises ayant un pouvoir de marché relatif ou supérieur) et 21 (boycott et autres pratiques restrictives) du GWB, qui prohibent certains comportements, y compris certaines dispositions contractuelles, sont des pierres angulaires de Droit économique allemand, servant non seulement les intérêts individuels mais aussi l’intérêt public en préservant le fonctionnement des marchés concurrentiels. Sur cette base, a jugé le tribunal, une sentence arbitrale appliquant lesdits articles de la GWB est soumise au plein contrôle du tribunal saisi d’une demande d’annulation. De manière significative, la Cour a explicitement déclaré que le contrôle judiciaire dans de telles circonstances ne se limite pas à la correction des erreurs évidentes commises par les arbitres, mais qu’il s’étend à toute erreur commise dans l’application des trois dispositions GWB :

Aucun ordre juridique ne peut accepter que les tribunaux nationaux confirment (sentences) qui violent les normes fondamentales de cet ordre juridique national, que la violation soit évidente (flagrante) ou non. En ce qui concerne l’application d’une norme fondamentale de l’ordre juridique national, l’interdiction de révision au fonds Ne s’applique pas. Par conséquent, un contrôle juridictionnel du fond de la sentence arbitrale est nécessaire.

Le raisonnement de la Cour concernant les effets d’une norme économique fondamentale s’étend potentiellement au-delà du droit de la concurrence. En 1997, le législateur allemand a aboli une disposition de la GWB qui interdisait auparavant l’arbitrabilité des litiges en matière de droit de la concurrence. Selon la Cour, les motifs énoncés dans l’exposé des motifs de la réforme législative indiquent clairement que ex post le contrôle juridictionnel est le corollaire nécessaire à l’extension de l’arbitrabilité. Cette logique pourrait être facilement étendue à d’autres domaines du droit public économique.

L’approche de la CJUE en matière de contrôle des sentences arbitrales à la lumière du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence de l’UE est sans doute l’outil réglementaire le plus important dans la gouvernance du marché intérieur. Son tuteur est la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

L’affaire phare sur l’arbitrage et le droit européen de la concurrence est Genentech contre Maximum. Dans ce cas, le Cour d’Appel de Paris avait sursis à statuer dans un recours en annulation et demandé à la CJUE une décision préjudicielle. L’avis de l’avocat général Wathelet sur la compétence et le devoir des arbitres, est particulièrement digne de mention :

La tâche des arbitres dans l’arbitrage commercial international est d’interpréter et d’appliquer correctement le contrat liant les parties. Dans l’accomplissement de cette mission, les arbitres peuvent naturellement être amenés à appliquer le droit de l’Union, si celui-ci fait partie du droit applicable au contrat (lex contractus), ou la loi applicable à l’arbitrage (lex arbitri). Toutefois, la responsabilité du contrôle du respect des règles d’ordre public européen incombe aux juridictions des États membres et non aux arbitres, que ce soit dans le cadre d’un recours en annulation ou d’une procédure de reconnaissance et d’exécution.

À la lumière de ces remarques, il ne fait aucun doute que les arbitres peuvent et doivent considérer l’article 101 TFUE, faute de quoi ils risquent l’annulation de la sentence. Dans son arrêt sur Éco Suissela Cour de justice avait déjà jugé que l’article 101 TFUE (ex-article 81 CE) constituait « une disposition fondamentale indispensable à l’accomplissement des missions confiées au [EU] et, en particulier, au fonctionnement du marché intérieur ».

Les propos de l’avocat général Wathelet dans ingénierie génétique sur la norme de contrôle française « le caractère flagrant ou manifeste de l’atteinte à l’ordre public » sont particulièrement saillants :

Si le contrôle d’une sentence arbitrale internationale au regard des règles d’ordre public européen devait être limité aux infractions manifestes ou flagrantes à l’article 101 TFUE, ce contrôle serait illusoire, les accords ou pratiques susceptibles de restreindre ou de fausser la concurrence étant «fréquemment visés », ce qui, dans de nombreux cas, rendrait impossible (ou excessivement difficile) pour les particuliers l’exercice des droits que leur confère le droit de la concurrence de l’UE.

En effet, l’article 101 TFUE fait partie du noyau de l’ordre public européen. Cependant, malgré la décision claire de la CJUE, il existe encore un certain degré de réticence dans des pays comme, par exemple, la Suisse à respecter le droit de la concurrence de l’UE en tant que question d’ordre public, même lorsqu’un arbitrage siégeant à Genève ou à Zurich a un lien extrêmement fort aux marchés de l’UE (voir par ex. tribunal fédéral 4P.278/2005, décidé le 8 mars 2006, BGE 132 III 389). La Suisse est d’une grande importance car de nombreuses entreprises basées dans l’UE, y compris des entreprises allemandes, considèrent le pays comme leur premier choix lors de la négociation du siège de l’arbitrage, qu’il existe ou non un lien avec la Suisse. Mais même si les parties conviennent de sièger le futur arbitrage à Zurich ou à Genève et choisissent le droit suisse comme droit applicable au contrat, le droit européen de la concurrence s’appliquera toujours car les parties ne peuvent pas s’en retirer.

La gestion inadéquate du droit de la concurrence de l’UE par certains tribunaux arbitraux suisses n’a généralement pas de conséquences négatives immédiates car le Tribunal fédéral suisse (tribunal fédéral) hésite à annuler des sentences arbitrales au motif que l’ordre public européen a été violé. Cependant, ces sentences ne sont bien sûr pas exécutoires au sein de l’UE parce que le « contrôle substantiel de l’ordre public » n’est pas seulement un instrument de droit national dans l’annulation des sentences, mais aussi un élément important de la Convention de New York.

L’approche suisse « détendue » du droit européen de la concurrence

L’approche relâchée de la Suisse vis-à-vis du droit de la concurrence transparaît clairement dans un arrêt rendu par le tribunal fédéral dans un litige opposant des sociétés italiennes (tribunal fédéral 4P.278/2005, décidé le 8 mars 2006, BGE 132 III 389). Le point de départ de la Cour était que l’article 190, paragraphe 2, de la loi suisse sur le droit international privé à condition qu’une sentence puisse être contestée si elle était incompatible avec l’ordre public. Selon la Cour suisse, l’ordre public est une notion juridique indéterminée, difficile à encadrer et qui ne se prête pas à une définition unique.

le tribunal fédéral reconnu qu’au niveau européen, la lutte contre les ententes constitue l’un des principaux enjeux de l’Union européenne chevaux de guerre et l’article 81 du traité fondateur de la CE est son fer de lance. Quoi qu’il en soit, selon le tribunal fédéralil serait présomptueux de suggérer que les concepts ouest-européens ou suisses du droit de la concurrence s’imposent, comme s’ils allaient de soi, à tous les pays de la planète comme un remède universel adapté à tous, quel que soit le type ou le régime économique auquel ils adhérer.

Si l’approche du tribunal suisse devait être acceptée, de sorte que la référence appropriée ne pourrait être qu’une norme commune de politique publique antitrust acceptable pour tous, allant des dictatures communistes ou militaires aux démocraties occidentales à économie de marché, en passant par le droit de la concurrence et la politique publique serait un tigre de papier. Une telle norme commune pour différents modèles économiques (marché contre économie planifiée étatique) est tout simplement impossible. Or, l’approche de la justice suisse n’avait aucun sens en l’espèce : le litige est né dans le cadre d’un accord entre deux entreprises italiennes.

Conclusion

La décision de l’Allemand Cour fédérale de justice autoriser le plein contrôle des sentences arbitrales quant à l’application correcte des pierres angulaires du droit de la concurrence n’est pas idiosyncrasique. Elle est parfaitement conforme à la position de la CJUE.