À mi-audience, le Tribunal Arbitral dans l’affaire Sea Search-Armada, LLC c. La République de Colombie (Dossier CPA 2023-37) a reçu une demande d’intervention du Royaume d’Espagne. La lettre affirmait la revendication de l’Espagne sur certains droits sur le San José Galeon, un « navire de guerre de la marine espagnole coulé au cours d’un combat naval contre une escadre anglaise en 1708 » près de la côte de la ville portuaire colombienne de Carthagène (Décision sur la demande d’autorisation de l’Espagne pour Intervenir¶6).
Au milieu de la complexité d’une histoire de guerre historique, coloniale et patrimoniale, qui rappelle un récit tout droit sorti d’un roman de Jules Verne, le Tribunal se retrouve pris au piège de l’énigme de l’endroit où se trouve le Galeon de San José. Cet article de blog teste l’utilisation de l’économie comportementale dans l’arbitrage pour évaluer les conséquences de l’incapacité d’une partie à produire des informations. En particulier, cet article soutient qu’en utilisant les théories économiques développées par Kahneman et Tversky dans les années 1970 (telles que la théorie des perspectives, l’aversion aux pertes, le biais du statu quo et l’asymétrie de l’information), le Tribunal peut déduire des conséquences de la conduite des parties, avec ou sans l’application des règles de l’IBA sur l’obtention de preuves. et le Règlement d’arbitrage de la CNUDCI.
Contexte de l’affaire
L’investisseur, Sea-Search Armada (« SSA »), revendique environ 10 milliards de dollars, soit l’équivalent de 50 % du trésor composé d’émeraudes et de pièces d’or (RfA, ¶ 14). La SSA est l’héritière de certaines entreprises qui affirment avoir trouvé un trésor en identifiant le site où se trouve le Galeon de San José. L’ASS, la Colombie et l’Espagne font partie des nombreuses parties intéressées qui revendiquent des droits sur le San José Galeon.
Dans ce que l’on appelle désormais le « Rapport confidentiel de 1982 », la SSA affirme que ses prédécesseurs ont trouvé le lieu de repos du navire (RfA, ¶19). D’un autre côté, la Colombie a contesté à plusieurs reprises l’hypothèse selon laquelle les prédécesseurs de la SSA avaient identifié l’emplacement du Galeon de San José ou que la Cour suprême colombienne avait accordé des droits dépassant la portée des coordonnées indiquées dans le rapport confidentiel de 1982. Au lieu de cela, la Colombie fait valoir qu’un soi-disant « rapport Columbus de 1982 » concluait que le Galeon de San José ne se trouvait pas dans les coordonnées initialement estimées.
Les affirmations de la SSA et la principale défense de la Colombie dépendent de plusieurs communications, s’étendant sur plusieurs décennies, échangées entre les parties concernant la localisation du San José Galeon.
La question, quelle que soit la position de la Colombie, reste factuelle. À cet égard, l’arbitre Jagusch a fait la remarque suivante, soulignant l’importance de la décision consciente de la Colombie de ne pas fournir l’emplacement du San José Galeon :
« Ainsi, le gouvernement colombien a pris position publiquement et dans le cadre de cette procédure, selon lequel il a trouvé le Galeón San José et connaît donc son emplacement.
Ai-je raison de supposer que si cet emplacement ne se trouvait pas dans la zone des coordonnées indiquées dans le rapport confidentiel de 1982, cela constituerait une défense absolue contre les allégations du demandeur ?
Ou est-ce que, sans que vous vouliez admettre l’emplacement exact, l’emplacement se trouve dans la zone des coordonnées indiquées dans le rapport confidentiel de 1982, et votre argument est qu’ils ne l’ont pas trouvé ?
Jagusch a soulevé succinctement la question de savoir s’il était raisonnable de tirer une conclusion de l’omission de la Colombie de fournir l’emplacement du San José Galeon. En réponse, la Colombie élude le problème en affirmant que la SSA « « ne pouvait avoir aucun droit sur le Galeon San José pour une raison simple : il n’a pas découvert le Galeon » (à 1:34:44), comme le montre apparemment le rapport Columbus de 1982.
Évaluation de la conduite des parties
La remarque de Jagusch et la conduite de la Colombie donnent matière à réflexion du point de vue de l’économie comportementale.
Premièrement, la remarque de Jagusch doit tenir compte du biais heuristique de représentativité, où le résultat (c’est-à-dire la non-divulgation d’un document) est associé à l’événement le plus probable familier à l’arbitre. Par exemple, si l’arbitre a observé des cas dans lesquels les parties ont caché des informations qui contredisaient leur position, alors une situation future similaire (telle que l’omission de la Colombie de divulguer l’emplacement du Galeon de San José) est associée à un résultat familier pour ce comportement.
Ce biais pourrait être produit, par exemple, par les règles de l’IBA elles-mêmes, qui stipulent que le défaut d’une partie de fournir un document requis pourrait aboutir à l’utilisation de déductions préjudiciables à son cas (Art. 9 (6-7)).
À juste titre, alors que les règles de l’IBA stipuler que la déduction doit être tirée spécifiquement par rapport au document non produit, les Règles de Prague sur la conduite efficace des procédures d’arbitrage international, moins utilisées permettre à l’arbitre de tirer une « conclusion défavorable concernant le cas ou la question respective de cette partie » (Art. 10). Cela met en évidence une distinction entre un fait déduit du contenu d’un document et de l’ensemble problème cela dit les adresses des documents.
Il n’est pas rare que les gens deviennent la proie de ce que Kahneman et Tversky appellent des « illusions de validité ».» (p. 1126), dans lequel ils surestiment l’exactitude de leurs prédictions, estimant qu’elles sont plus étroitement alignées sur la réalité qu’elles ne le sont réellement. Par exemple, une prédisposition peut être générée par les arbitres lorsque les parties ne parviennent pas à fournir des informations parce que cela pourrait leur être préjudiciable, et non pour des raisons liées à des « raisons de sensibilité politique ou institutionnelle particulière » (Règles de l’IBA, art. 9(2)(f). )), comme assurer la sécurité locale du Galeon de San José.
Cette illusion peut être à la fois factuelle et juridique. Légalement, une déduction de cette nature ne pourrait pas faire l’objet d’un examen minutieux en vertu des Règles de l’IBA ou des Règles de Prague, qui ne permettent pas de déductions pour des documents non produits s’il existe une « explication satisfaisante » selon les premières, ou un « motif justifiable » selon les secondes. Assurer la protection du plus grand trésor sous-marin de l’humanité est une raison impérieuse de s’opposer à l’application de déductions défavorables. D’un point de vue comportemental, il convient également de se demander pourquoi la SSA n’a pas déposé de demande formelle de production de documents ou de proposition de nomination d’un conseiller en confidentialité pour examiner les coordonnées du Galeon de San José. Les raisons derrière cela peuvent aller de la phase procédurale jusqu’au résultat attendu par la SSA d’une demande de cette nature.
Deuxièmement, un résultat décisionnel de cette nature ne tiendrait probablement pas compte des théories de l’aversion aux pertes.. Dans ce qui a été appelé « le cadre théorique le plus influent de toutes les sciences sociales »« Depuis 1979, l’aversion aux pertes l’a prouvé »[l]les pertes semblent plus importantes que les gains correspondants » (Tversky et Kahneman, p. 1039). L’aversion aux pertes induit un « biais de statu quo » dans lequel un décideur choisit de stabiliser une situation face au risque. De même, au stade juridictionnel d’un arbitrage, en cas de doute, maintenir la réclamation serait bien moins préjudiciable que de priver la SSA de son dernier forum juridictionnel lorsque ses réclamations n’ont pas abouti devant les tribunaux américains et la Commission interaméricaine des droits de l’homme. (Lettre du demandeur 20/09/23 ¶¶ 102-109).
La myriade de théories économiques comportementales qui peuvent être testées dépasse largement la portée de cet article. Cependant, ces exemples ne sont que quelques-uns qui remettent en question la tendance à faire des déductions conscientes ou inconscientes lors de l’arbitrage. Bien que le recours aux inférences soit documenté dans la jurisprudence (lac Metal Tech c. Ouzbékistansur l’utilisation de déductions pour présumer l’existence de corruption dans un investissement), la prudence est de mise.
Notamment, le recours prudent aux hypothèses suit également les critères énoncés par la Cour internationale de Justice (« CIJ ») dans l’affaire du Détroit de Corfou.. Dans cette affaire, la CIJ a délibéré sur la possibilité de recourir à des déductions défavorables, en déclarant : « La preuve peut être tirée de déductions de fait, à condition qu’elles laissent pas de chambre pour doute raisonnable » (p. 18). Bien que l’alignement des concepts juridiques sur les théories économiques reste un défi en matière d’arbitrage international, des affaires récentes telles que l’arbitrage SSA offrent une voie prometteuse pour explorer et remettre en question ces frontières au niveau théorique.
La tâche en suspens pour les praticiens
Bien que nous examinions souvent les actions des parties en arbitrage, il existe peu d’examens empiriques sur les inactions procédurales des parties et sur la manière de les évaluer.
Cet article n’a pas pour but de tirer une conclusion définitive du comportement des parties, mais encourage plutôt l’intégration de l’économie comportementale, le cas échéant, à l’application des inférences en arbitrage. À cet égard, l’économie comportementale peut aider les arbitres à tirer des conclusions officieusement conscientes des préjugés qu’ils peuvent avoir en raison de la manière dont les parties ont plaidé.
L’évolution en cours dans l’affaire SSA, notamment la question de savoir si les arbitres appliquent des déductions réelles dans leur sentence partielle ou demandent des informations complémentaires sur l’emplacement du San José Galeon, apportera un éclairage supplémentaire sur des questions à l’intersection de l’arbitrage et de l’économie comportementale.
