On a beaucoup écrit sur les contre-mesures adoptées par les États contre la Russie (par exemple, iciiciici), mais dans la mesure où les mesures prises par les États en réponse aux violations du droit international commises par la Russie ont violé les protections dues à Investisseurs privés russes, les États peuvent-ils encore prétendre que ces mesures sont des contre-mesures licites ? Et, si et quand ces investisseurs russes prétendent que leurs protections d’investissement ont été violées devant un tribunal arbitral, les États qui sanctionnent peuvent-ils soulever cette réclamation devant le tribunal avec succès ? De plus, la Russie peut-elle recourir à des contre-mesures contre des États qui auraient violé les protections des investissements dues aux investisseurs russes et vice versa ? Inversement, d’autres États peuvent-ils recourir à des contre-mesures pour défendre les droits des investisseurs faisant l’objet d’une procédure arbitrale ?
Nous avons récemment examiné la pertinence des contre-mesures dans le cadre contemporain du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) dans un article de revue. Nous avons conclu que les États sont empêchés – pour la plupart – de recourir à des contre-mesures pour faire respecter les protections dues aux investisseurs qui poursuivent le RDIE sous le CIRDI, et éventuellement sous d’autres régimes d’investissement. Nous avons également conclu qu’il peut être possible pour les États de faire valoir que les violations des droits des investisseurs étrangers sont – en fait – des contre-mesures légales contre leur État d’origine. Notre articleparu dans un numéro spécial de l’examen du CIRDI pour le 20e anniversaire du projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite (ARSIWA) de la Commission du droit international (CDI), a été rédigée avant le déclenchement du conflit en Ukraine. Le conflit, qui en est maintenant à sa deuxième année, offre l’occasion de tester nos conclusions, ce que nous avons également évoqué dans Jus Cogens – The (notre blog d’information) Podcast.
Deux situations sont particulièrement pertinentes. Le premier examine l’utilisation de contre-mesures comme un ‘épée‘ par l’État d’origine pour faire respecter les protections dues aux investisseurs dans l’État d’accueil. Dans l’autre scénario, l’État hôte est ‘blindage‘ Sa violation des droits des investisseurs en prétendant que ses actes sont, en fait, des contre-mesures licites en réponse à une violation antérieure du droit international par l’État d’origine de l’investisseur.
Les contre-mesures en tant que ‘épée‘
Un État d’origine peut-il manier son « épée » – c’est-à-dire recourir à des contre-mesures – pour faire respecter les normes d’investissement dues à ses ressortissants par un État d’accueil ? Par exemple, peut-il geler les avoirs de l’État hôte ou suspendre ses droits commerciaux, en réponse ? Ou le droit international contemporain exclut-il de telles mesures d’auto-assistance ?
Lors de l’utilisation de contre-mesures comme « épée », il est important de garder à l’esprit que l’application de l’ARSIWA en général, y compris les contre-mesures, est résiduelle. Le régime juridique particulier, la lex specialisdétermine « où et dans quelle mesure » l’ARSIWA s’applique (art. 55).
Il existe trois scénarios juridiques possibles concernant l’applicabilité des contre-mesures pour protéger les droits des investisseurs. le d’abord est dans une procédure devant le CIRDI. La Russie est signataire mais pas partie à la Convention CIRDI, et seuls quelques-uns de ses 66 traités bilatéraux d’investissement (TBI) sont en vigueur – comme avec le Japon – contenir des clauses de consentement à l’arbitrage en vertu de la Convention CIRDI ou du Règlement du Mécanisme supplémentaire. La Convention CIRDI L’article 27 limite la capacité de l’État d’origine à faire valoir sa protection diplomatique. Invoquer la responsabilité d’un autre État pour des violations des droits des investisseurs, à son tour, dépend de la capacité d’affirmer la protection diplomatique sur ces violations (Commentaires de l’ILC à l’ARSIWA, article 52, al. 8, fn. 791). Ainsi, en l’absence de cette capacité, la possibilité de faire respecter ces droits par des contre-mesures ne peut subsister. L’interdiction de recourir à des contre-mesures n’est pas absolue : jusqu’à ce que les investisseurs et les États hôtes aient consenti à l’arbitrage (c’est-à-dire lorsqu’un arbitrage spécifique est initié), les contre-mesures restent, en principe, disponibles. En outre, le droit d’exercer la protection diplomatique – et donc des contre-mesures – au nom des investisseurs peut « renaître » lorsque l’État hôte n’a pas respecté et ne s’est pas conformé à une sentence. Mais alors qu’un investisseur poursuit une procédure CIRDI, son État d’origine est empêché de prendre des contre-mesures en réponse aux droits qui sont en cause dans la procédure ISDS.
le deuxième scénario concerne les procédures non CIRDI. La plupart des TBI de la Russie – comme avec la FranceAllemagne et le Royaume-Uni – sont de cette nature. Même en l’absence de la règle limitant le recours aux contre-mesures à l’article 27 de la Convention CIRDI, un argument solide peut être avancé qu’une règle similaire devrait s’appliquer dans les procédures non CIRDI : comme avec le CIRDI, d’autres cadres arbitraux accordent l’accès à l’ISDS, ce qui entraîne des décisions contraignantes. Ils sont similaires dans leur efficacité raisonnable, y compris la possibilité de les faire respecter sans l’intervention de l’État d’origine de l’investisseur. C’était l’approche adoptée dans l’affaire Italie contre Cuba (para. 65), dans lequel le Tribunal (indépendamment de l’article 27 de la Convention CIRDI) a noté qu’une fois que l’investisseur avait engagé une procédure arbitrale, son État d’origine était empêché d’exercer la protection diplomatique – et plus encore, ne pouvait pas recourir à des contre-mesures .
Les deux scénarios concernent la disponibilité de contre-mesures pour protéger un investisseur spécifique engageant l’arbitrage. Compte tenu des mécanismes d’application efficaces du régime d’investissement, lorsqu’on envisage l’application de contre-mesures pour protéger plus largement les droits de tous les investisseurs de l’État d’origine, les mêmes logiques peuvent impliquer que le recours à des contre-mesures devrait généralement être exclu du régime, du moins jusqu’à ce que l’État hôte ne se conforme pas à une sentence. Un certain soutien se trouve dans la décision d’un groupe spécial de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) dans l’affaire de l’article 301qui a conclu qu’après avoir établi le mécanisme de règlement des différends, les États ne pouvaient plus prendre de mesures unilatérales contre d’autres États pour faire respecter leurs droits dans le cadre de l’OMC (7.35-7.46).
Finalement, le troisième scénario, comme entre la Russie et les États-Unis, est celui où aucun accord établissant des mécanismes ISDS n’est disponible pour les investisseurs. Dans de telles circonstances, rien n’empêche l’État d’origine de prendre des contre-mesures pour inciter le respect des protections des investisseurs en vertu du droit international coutumier ou en vertu de traités ne contenant pas de mécanismes efficaces de règlement des différends ouverts aux investisseurs.
Des contre-mesures comme « bouclier »
Lorsqu’il s’agit de la possibilité de recourir à des contre-mesures en tant que « bouclier », les considérations d’efficacité des mécanismes RDIE à l’exclusion des contre-mesures ne sont pas pertinentes, car la contre-mesure adoptée n’est pas destinée à préserver la protection des investissements. Cependant, puisque les contre-mesures ne peuvent être prises que contre l’État responsable de la violation, les contre-mesures sont-elles pertinentes dans la relation entre l’État hôte et les tiers, c’est-à-dire les investisseurs de l’État d’origine ?
La question a été soulevée dans trois arbitrages de l’ALENA concernant les effets d’une taxe mexicaine sur les boissons gazeuses contenant du sirop de maïs à haute teneur en fructose. Les producteurs américains ont fait valoir que la taxe nuisait à leurs investissements dans les entreprises mexicaines. Le Mexique a fait valoir que la taxe était une contre-mesure légale contre les États-Unis pour avoir bloqué illégalement les producteurs de sucre mexicains sur les marchés américains. En d’autres termes, le Mexique a invoqué des contre-mesures comme bouclier, avec un effet négatif sur les investisseurs américains.
La réponse des tribunaux s’est concentrée sur la question de savoir si les droits issus de traités étaient uniquement des droits de l’État ou si l’ALENA créait des droits indépendants pour les investisseurs. Dans les produits de maïs et Cargil, les Tribunaux ont conclu que les investisseurs jouissent de droits distincts de ceux de leur État d’origine. Par conséquent, les contre-mesures mexicaines contre les États-Unis ne peuvent excuser la violation des droits des tiers des investisseurs privés. Dans ADM, en revanche, le tribunal a conclu que les investisseurs ont certains droits procéduraux, tels que l’initiation d’un arbitrage, mais que les protections substantielles de l’ALENA sont exclusivement des droits de l’État. Par conséquent, le Mexique peut recourir à des contre-mesures aux dépens des investisseurs, bien que le tribunal ait conclu que, dans ce cas, les conditions d’une contre-mesure licite n’étaient pas remplies.
Dans notre articlenous avons suggéré qu’au lieu de se concentrer sur qui les droits appartenaient, il peut être prudent de se concentrer sur portée des droits ou des protections accordée aux investisseurs, dans le cadre de la relation triangulaire entre les deux États établissant les droits dans un traité et les investisseurs. Que les investisseurs jouissent ou non de droits distincts, en tant que tiers bénéficiaires du traité entre les États créant ces droits, le contenu des droits est limité à la portée et aux limites des droits des États qui les accordent.
Sauf exclusion explicite dans le traité, les États parties conservent le droit de recourir à toutes les mesures prévues par le droit international coutumier, y compris les contre-mesures. Dans le même ordre d’idées, leurs droits sont également susceptibles d’éventuelles contre-mesures de la part de l’autre partie au traité. Cette nature des droits ne change pas même si les droits bénéficient également à des tiers, c’est-à-dire aux investisseurs. Si cette dernière approche ou celle d’ADM sont correctes et que les contre-mesures sont, en principe, un outil à la disposition des États dans le RDIE, alors les États peuvent faire valoir que l’illicéité des violations des protections dues aux investisseurs russes est exclue en tant que contre-mesures licites.
Une telle approche présente toutefois des difficultés pratiques pour les tribunaux arbitraux. Étant donné que l’application de contre-mesures licites dépend du fait que ces mesures répondent à une violation antérieure du droit international par l’État d’origine, qui n’est pas partie à la procédure, il est donc nécessaire de déterminer qu’une telle violation a eu lieu et soulève des questions de tiers indispensable les parties et la compétence ratione materiae. Le tribunal des SMA a estimé qu’étant donné qu’il n’avait pas compétence pour évaluer la légalité de la violation initiale alléguée par les États-Unis, le Mexique avait rempli toutes les autres conditions pour des contre-mesures licites, une suspension de la procédure aurait pu être demandée (par. 133). A l’inverse, un tribunal peut considérer que, faute de pouvoir se prononcer sur la violation sous-jacente, il doit rendre une sentence sans préjudice de l’application de contre-mesures. Un autre scénario, bien que discutable, serait une situation dans laquelle un tribunal pourrait décider qu’il peut évaluer la légalité de la violation sous-jacente comme une question incidente.
Enfin, un tribunal peut estimer que l’illégalité de l’acte sous-jacent n’est pas vraiment controversée, soit parce que l’investisseur n’en a pas affirmé autant, soit en fait. Dans le contexte de l’Ukraine, par exemple, il se pourrait que, même si cela est soulevé par l’État hôte, certains investisseurs russes choisissent de ne pas contester l’affirmation selon laquelle l’usage de la force par la Russie est illégal (ou peut-être la Russie les exhortera-t-elle à ne pas tenter le tribunal de statuer sur cette affirmation). Ou encore, un tribunal peut affirmer que l’usage de la force par la Russie est manifestement illégal, en se fondant par exemple sur de telles déclarations adoptées à une large majorité à l’Assemblée générale des Nations unies (ES‑11/1; ES‑11/4). Bien que cette dernière approche puisse être remise en question, on pourrait dire qu’elle suit l’approche adoptée par la Chambre spéciale du TIDM dans Maurice c. Maldivesqui a conclu, se fondant sur un avis consultatif de la CIJque la souveraineté des Chagos n’était pas contestée.
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Comme le suggèrent ces considérations finales, le rôle des contre-mesures peut dépendre en grande partie de la compréhension qu’a un tribunal (ou une cour) de son mandat. Mais cela suppose qu’en principe, en dehors de situations telles que celles envisagées à l’article 27 de la Convention CIRDI, les contre-mesures conservent une certaine place dans le monde de l’ISDS. Cette prémisse (développée dans l’article précité), selon nous, est potentiellement importante pour les débats sur les contre-mesures et l’ISDS en relation avec l’agression en cours contre l’Ukraine.
