Le règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) a été largement critiqué pour être un outil entre les mains des entreprises multinationales, utilisé pour contester les mesures de politique publique nationale, même lorsqu’elles sont légitimement adoptées dans l’intérêt public. Les critiques ont été notables concernant la nature asymétrique des accords internationaux d’investissement (AII). Alors que les AII ont été conclus pour protéger les investisseurs étrangers contre les abus des États d’accueil, encourageant ainsi les investissements étrangers, il est un fait que les AII n’ont pas été traditionnellement conçus pour tenir les investisseurs internationalement responsables des dommages sociaux ou environnementaux causés au cours de leurs activités.

Pourtant, les récentes décisions ISDS et les AII récemment conclus sont de plus en plus favorables à la durabilité des entreprises. Littérature récente semblent en outre croire en la capacité de l’ISDS à assurer le respect des principes de responsabilité sociale des entreprises (RSE). Ce billet de blog explore le potentiel de l’ISDS à approuver et à promouvoir la durabilité des entreprises dans les limites du système existant et les défis posés à sa réforme en cours.

Responsabilités des entreprises en vertu du droit international

Les organisations intergouvernementales ont été à l’avant-garde de la promotion d’une conduite responsable des entreprises, à l’origine par le biais de normes non contraignantes. Il s’agit notamment de normes axées sur des domaines spécifiques de la RSE, tels que les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (UNGP), les Déclaration de principes tripartite de l’Organisation internationale du travail sur les entreprises multinationales et la politique socialeou la normes publiées par l’Organisation internationale de normalisation (ISO). norme internationale ISO 26000, par exemple, traite des responsabilités sociales qui sont pertinentes pour la mission et la vision d’une organisation, tandis que la famille de normes ISO 14000 fournit des outils pratiques aux entreprises pour gérer leurs responsabilités environnementales. D’autres normes telles que les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationalescouvrent de vastes domaines de la RSE, y compris les droits de l’homme, les droits sociaux ou la protection de l’environnement.

Souvent utilisées par les marques dans le cadre de leurs stratégies marketing, les directives et normes internationales peuvent inciter les entreprises à adopter un comportement plus durable. Cependant, parce qu’elles ne sont pas contraignantes, la capacité des normes non contraignantes à traiter les violations des normes liées à la RSE au niveau international est plutôt limitée. En outre, alors que les investisseurs peuvent être liés par certaines obligations contenues dans les traités et instruments internationaux conclus par les États, l’application de ces principes a été limitée en dehors de la sphère nationale par l’absence de règles internationales spécifiques. pour un pour leur mise en œuvre.

Le rôle des tribunaux ISDS dans l’application des principes de la RSE

Dans le contexte de ce vide juridique, les tribunaux réglant les différends en matière d’investissement peuvent devenir de plus en plus pertinents pour garantir le respect par les investisseurs des principes de responsabilité sociale. Cette section se concentre sur les principaux résultats liés à la RSE qui pourraient jeter les bases de la promotion de l’investissement responsable par le biais de l’ISDS.

Une doctrine importante relative à l’application des normes de RSE est la doctrine des « mains propres », bien qu’elle ne soit pas abordée de manière homogène par les tribunaux ISDS. Certains tribunaux se sont déclarés incompétents pour entendre des plaintes liées à des actes de fraude, de corruption ou de blanchiment d’argent commis par des investisseurs étrangers, ou ont rejeté la recevabilité de telles plaintes (par exemple, World Duty Free contre Kenya, Metal Tech contre Ouzbékistan, Niko Resources contre Bangladesh). D’autres tribunaux ont refusé d’examiner ces types de questions au stade de la compétence ou de la recevabilité, préférant traiter les violations alléguées des demandeurs au stade du fond ou du quantum. Par exemple, dans le Ioukos et affaires connexes, les tribunaux ont pris en compte l’évitement fiscal des demandeurs dans leurs analyses de la faute contributive, en acceptant une réduction de 25 % des dommages-intérêts accordés.

Au cours de la dernière décennie, les tribunaux arbitraux ont eu tendance à élargir la portée de leurs conclusions sur les violations de la RSE. Dans Copper Mesa contre Equateurle tribunal, suivant une ligne de décisions arbitrales sur la faute contributive, évalué pour la première fois la contribution des violations des droits de l’homme de l’investisseur étranger à ses propres pertes. Le tribunal a déterminé que le demandeur avait initié une « escalade imprudente de la violence » (para 4.265), contribuant ainsi à la perte de son investissement en Équateur et, par conséquent, a réduit les dommages-intérêts accordés à l’investisseur de 30 % (para 6.133).

En outre, les tribunaux arbitraux ont pris en compte les obligations en matière de RSE dans leurs décisions sur les demandes reconventionnelles pour les dommages sociaux ou environnementaux soulevés par les États contre les investisseurs étrangers. Bien que rarement couronnés de succès dans la pratique, des dommages-intérêts ont été accordés sur la base de demandes reconventionnelles dans seulement deux affaires connues du public : Burlington Resources Inc contre l’Équateuret Perenco Ecuador Ltd contre Equateur et Empresa Estatal Petroleos del Ecuador — les tribunaux ont montré une volonté accrue d’admettre de telles demandes dans les limites imposées par les AII ou contrats sous-jacents, et les règles de procédure applicables aux affaires en question.

Plusieurs raisons expliquent l’incidence et le succès limités des demandes reconventionnelles dans les procédures d’arbitrage entre investisseurs et États. Premièrement, la plupart des AII ne prévoient pas expressément la possibilité que des réclamations soient intentées par les États, et certains limitent expressément les réclamations à celles des investisseurs (par exemple, article 26(2) du Traité sur la Charte de l’énergie (1998) ou article XII(3) du TBI Canada-Venezuela). Souvent, l’AII sous-jacent n’autorise ni n’exclut expressément les demandes reconventionnelles. Dans ce cas, l’État d’accueil doit prouver soit l’existence d’une convention distincte d’arbitrage des demandes reconventionnelles (voir Burlington cas), ou un consentement implicite aux demandes reconventionnelles (voir Goetz contre Burundi, Al Warraq contre Indonésie, Urbaser contre Argentine autre Aven contre Costa Rica), à un tribunal fondé sur un traité d’établir sa compétence à l’égard d’une demande reconventionnelle. En outre, les demandes reconventionnelles doivent satisfaire à des conditions de recevabilité, qui incluent l’exigence qu’elles soient étroitement liées à l’investissement et à la demande du demandeur (par exemple Al Warraq contre Indonésie) et que l’État d’accueil lui-même, et non des tiers, a subi un préjudice du fait du préjudice causé par l’investisseur étranger (par exemple Chevron contre Equateur II). Enfin, les demandes reconventionnelles doivent être fondées sur la violation soit d’une obligation internationale directement applicable à l’investisseur, soit d’une obligation internationale ou nationale applicable en vertu de l’AII sous-jacent. Dans le Burlington autre Cas Perenco, par exemple, les deux tribunaux ont accordé des dommages-intérêts à l’Équateur résultant des violations par les investisseurs de la législation environnementale nationale de l’Équateur, qui était applicable en vertu de l’article 42(1) de la Convention CIRDI.

Le développement d’approches plus équilibrées dans les AII de nouvelle génération

Les décisions rendues par les tribunaux ISDS ont probablement inspiré une nouvelle génération d’AII incluant de plus en plus de normes applicables aux investisseurs étrangers. Cependant, les efforts de réforme ont été trop lents et fragmentés pour marquer une évolution significative du système ISDS.

Un certain nombre d’instruments multilatéraux et bilatéraux ont réaffirmé le droit de l’État hôte de réglementer dans l’intérêt public et ont inclus des normes « douces » dans leurs préambules ou dans des dispositions distinctes. Par exemple, dans le CETADans le préambule, les entreprises opérant sur le territoire des parties ou relevant de leur juridiction sont encouragées à « respecter les lignes directrices et les principes internationalement reconnus de la responsabilité sociale des entreprises, y compris les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, et à poursuivre les meilleures pratiques de conduite responsable des entreprises ». . Plus rarement, les traités imposent des obligations contraignantes aux investisseurs étrangers.

Au niveau régional, les États africains ont été particulièrement innovants dans la création d’obligations pour les investisseurs en matière de RSE. Acte additionnel sur les investissements de la Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO), par exemple, exige que les investisseurs s’abstiennent de pratiques de corruption (article 13), respectent et défendent les principes des droits de l’homme (article 14) et se conforment aux normes de gouvernance d’entreprise (article 15) et de RSE (article 16). D’autres initiatives multilatérales ont conduit à l’adoption d’instruments modèles imposant des obligations en matière de RSE qui devraient servir dans les futures négociations des AII. Ainsi, le Code panafricain des investissements (PAIC) fournit entre autres que les investisseurs doivent respecter les normes acceptées de gouvernance d’entreprise (article 19), s’abstenir de toute corruption (article 21), contribuer au progrès économique, social et environnemental de l’État d’accueil (article 22.3) et respecter l’éthique des affaires et les droits de l’homme (article 24 ).

Le nouveau TBI modèle de l’Africa Arbitration Academy (AAA) pour les États africains va encore plus loin dans ses définitions des obligations des investisseurs étrangers. Celles-ci incluent les obligations de respecter les principes de dignité humaine et d’égalité, y compris dans leurs relations avec les peuples autochtones (article 1), de se conformer aux processus d’évaluation environnementale et sociale dans l’État d’accueil (article 9), de respecter les obligations en matière de travail et de droits de l’homme et de promouvoir l’égalité des sexes (article 10), de s’abstenir de corruption, de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme (article 12), de veiller à ce que les investissements respectent ou dépassent les normes acceptées de gouvernance d’entreprise (article 13) et d’adopter des degrés élevés de pratiques socialement responsables conformément à aux Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales (article 18). Tous ces instruments permettent des demandes reconventionnelles (article 18, Accord de la CEDEAO ; article 43, PAIC ; article 22 G., AAA’s Model BIT).

Au niveau bilatéral, le TBI Maroc-Nigéria, marque une évolution intéressante dans l’histoire des traités d’investissement, en prévoyant notamment des obligations relatives au respect des normes en matière de droits de l’homme, d’environnement, de travail, de lutte contre la corruption et de RSE (articles 13 à 19). Le traité prévoit notamment la réalisation obligatoire d’études d’impact (article 14) et oblige certaines entreprises à maintenir une certification ISO 140001 ou une norme de gestion environnementale équivalente (article 18). D’autres TBI récents exigent que les investisseurs « s’efforcent d’atteindre le niveau de contribution le plus élevé possible au développement durable » de l’État hôte et adoptent une conduite responsable des affaires (article 9, TBI Brésil-Malawi; article 14, TBI Brésil-Éthiopie).

De la promotion des investissements étrangers à la promotion des investissements étrangers responsables

La capacité de l’ISDS à promouvoir des entreprises durables est naturellement limitée car il s’appuie généralement sur la prérogative des investisseurs étrangers pour engager des poursuites contre les États hôtes. Cependant, les décisions récentes des tribunaux arbitraux et les AII de nouvelle génération tendent à limiter les perspectives de succès des investisseurs s’ils n’ont pas respecté les principes durables de conduite des affaires.

Si la pratique du RDIE continue d’évoluer dans cette direction, les investisseurs étrangers pourraient être à la fois encouragés à respecter les normes de responsabilité d’entreprise et dissuadés de porter plainte contre les États hôtes s’ils n’ont pas respecté ces normes. L’ISDS poursuivrait donc son objectif initial de promotion des investissements étrangers, avec la mise en garde qu’il ne favoriserait que les investissements conformes aux principes de base de la durabilité des entreprises.