Il y a sept ans, la Cour fédérale de justice allemande (Cour fédérale de justice, BGH) a déclenché une avalanche qui a enterré la majeure partie du paysage européen de l’arbitrage en matière d’investissement. L’ordonnance du BGH du 3 juinenviron 2016 a renvoyé devant la Cour de justice de l’UE (CJUE) une question longuement débattue : les arbitrages d’investissement intra-UE sont-ils compatibles avec le droit de l’UE ? Ils ne le sont pas, a déclaré la CJUE dans son ouvrage fondateur Ahmée jugement. Une multitude de procédures suivirent dans d’Achmée conséquences. La CJUE et les tribunaux nationaux à l’intérieur et à l’extérieur l’UE devait clarifier ce Ahmée signifie dans la pratique et jusqu’où vont ses effets.
À cet égard, le BGH continue de jouer un rôle important. Il y a trois semaines, la Haute Cour a entendu des appels sur une question particulièrement importante Ahmée soulevé : Le droit de l’UE pénètre-t-il également le système « autonome » du CIRDI ? Selon l’évaluation préliminaire du BGH, c’est le cas. Pour la procédure allemande particulière au cœur des appels – en vertu du § 1032(2) du Code de procédure civile allemand (ZPO) – les implications pourraient être importantes. L’interprétation de la BGH pourrait positionner le § 1032(2) ZPO comme un outil puissant pour faire dérailler les futurs arbitrages d’investissement intra-UE.
Contexte : coincé entre le droit de l’UE et les traités
Ahmée créé un dilemme non seulement pour les investisseurs mais aussi pour les États membres de l’UE. Ces derniers ont peut-être salué l’intervention de la CJUE, qui les met potentiellement à l’abri d’une responsabilité substantielle. L’Espagne à elle seule est confrontée à des réclamations en vertu d’un traité d’investissement d’une valeur d’environ 8 milliards d’euros. Encore Ahmée oblige les États membres à marcher sur la corde raide, en essayant de se conformer aux normes contradictoires du droit de l’UE et des traités tels que la Convention CIRDI.
Encouragé par la Commission européenne, certains États ont réagi par des litiges tactiques contre toute tentative d’engager des arbitrages d’investissement intra-UE ou d’appliquer des décisions d’investissement. Jusqu’ici avec peu de succès : Le Banque de droit d’Amsterdamun tribunal de district néerlandais, a récemment rejeté les demandes de la Pologne de se joindre aux arbitrages d’investissement intra-UE siégeant à Londres.
Contentieux tactique devant les tribunaux d’État allemands
Fait intéressant, le système judiciaire allemand est devenu un forum populaire pour de telles tactiques procédurales. Par exemple, les tribunaux d’Essen et de Hamm sont impliqués dans un échange d’injonctions (anti-)anti-exécution avec un tribunal de district américain concernant les procédures d’exécution engagées par RWE aux États-Unis Mais les demandes en vertu de l’article 1032(2) ZPO sans doute acquis le plus d’importance. Comme l’a rapporté ce blog, § 1032(2) ZPO fournit un mécanisme pour attaquer la compétence d’un tribunal arbitral avant qu’il ne se soit constitué. Au cours de cette phase, les tribunaux allemands ont le pouvoir de déterminer la recevabilité d’un arbitrage (recevabilité). Si le tribunal déclare l’arbitrage irrecevable, toute reconnaissance et exécution ultérieures sont vouées à être rejetées par les tribunaux allemands.
Que cela s’applique aux arbitrages CIRDI a été une question controversée. Le système CIRDI est « autonome », les tribunaux étatiques jouent un rôle minimal. Seuls les tribunaux du CIRDI sont compétents pour déterminer leur compétence, sous réserve d’un examen très limité par le CIRDI ad hoc comités. Néanmoins, l’Allemagne et les Pays-Bas ont contesté trois arbitrages CIRDI intra-UE avec des demandes en vertu de l’article 1032(2) ZPO. Les Pays-Bas ont saisi le tribunal régional supérieur (HRC) de Cologne contre les investisseurs allemands Uniper et RWE ; L’Allemagne a demandé à Cour d’appel Berlin contre le courant dominant des investisseurs irlandais. Mais les juges de Cologne et de Berlin sont arrivés à des conclusions diamétralement opposées. Alors que Cologne a déclaré les arbitrages irrecevables, Berlin a rejeté la demande de l’Allemagne en invoquant le système « autonome » du CIRDI. Uniper, RWE et l’Allemagne ont fait appel. Le 17 maie 2023, le BGH a entendu leurs affaires, I ZB 74/22 (Uniper), I ZB 75/22 (RWE) et I ZB 43/22 (Allemagne).
L’audience au BGH
Les audiences en matière arbitrale sont rares avant le 1St sénat civil. Il est également rare qu’ils dépassent le temps imparti. Ici, l’audience prévue de deux heures a duré près de quatre heures, ce qui démontre l’importance de l’affaire.
Au départ, le juge président a précisé que les questions de procédure trancheraient les différends. À la lumière de la jurisprudence de la CJUE, le fond était clair pour le tribunal : les arbitrages d’investissement intra-UE sont « irrecevables » au sens de l’article 1032(2) ZPO. Quant à la procédure, deux des exigences du § 1032(2) ZPO ont constitué le cœur de l’audience : la compétence internationale des juridictions allemandes et la recevabilité des requêtes.
Juridiction internationale sous § 1025(2) ZPO
La loi allemande sur l’arbitrage ne s’applique que si le siège de l’arbitrage se trouve en Allemagne. Il existe cependant des exceptions : § 1032 ZPO dans son ensemble s’applique même si le siège de l’arbitrage est situé à l’étranger ou n’est pas encore déterminé. En utilisant les termes « à l’étranger » et « pas encore déterminé », le langage législatif s’écarte de la Loi type de la CNUDCI. Cela pourrait être interprété comme exigeant un siège qui peut être localisé ou déterminé du tout. Les arbitrages CIRDI sont toutefois délocalisés. Ils n’ont pas de siège d’arbitrage.
Le juge président a reconnu cette énigme. Il a observé que le siège administratif du CIRDI à la Banque mondiale à Washington DC n’était pas pertinent. Une interprétation littérale du § 1025(2) ZPO exclurait ainsi les arbitrages CIRDI de son champ d’application. Pourtant, le Sénat a pensé qu’il y avait de bons arguments pour interpréter le statut plus largement. Le législateur avait voulu réglementer Allès arbitrages lors de la réforme du droit allemand de l’arbitrage en 1996 ; rien n’indiquait que le Parlement souhaitait exclure les procédures CIRDI. En outre, le juge président a établi une comparaison avec le § 1062(2) ZPO, une règle légale par défaut pour la juridiction locale. Elle précise quel tribunal régional supérieur est compétent en cas « d’absence de siège allemand ». Le sénat a estimé que « l’absence de siège allemand » engloberait les arbitrages sans siège du tout. Puisque les § 1025(2) et § 1062(2) ZPO régissent les mêmes cas, « à l’étranger » et « pas encore déterminé » au § 1025(2) ZPO doivent également être interprétés de manière identique.
Recevabilité des demandes en vertu du § 1032(2) ZPO
1032(2) ZPO La recevabilité du ZPO a été la question la plus critique discutée lors de l’audience. Mis à part le droit de l’UE, le BGH semblait convenir que la Convention CIRDI et son statut de ratification allemand (InvStreitÜbkG) remplacerait l’article 1032(2) ZPO. Une fois qu’un arbitrage CIRDI est enregistré, seuls les tribunaux CIRDI sont compétents pour apprécier leur compétence (voir art. 36(3), 41, 53(1), 54(1) Convention CIRDI). L’InvStreitÜbkG met en œuvre ce système autonome comme lex specialis vis-à-vis de la loi allemande sur l’arbitrage du ZPO.
Dans l’opinion préliminaire du sénat cependant, le droit de l’UE modifie l’analyse. Le juge président a fait observer que la CJUE avait confirmé Ahmée plusieurs fois; micule (Cuisine européenne) et Romatsa étendu le raisonnement aux arbitrages CIRDI. Le sénat a conclu que les tribunaux allemands étaient obligés de refuser tout effet aux sentences intra-UE du CIRDI. S’agissant des procédures d’exécution, il n’y avait pas de place pour le débat, a déclaré le président du tribunal. Il a ensuite laissé entendre que le droit de l’UE pourrait également exiger que les tribunaux interviennent le plus tôt possible, avant même que l’exécution d’une sentence ne soit lancée. C’est essentiellement ainsi que le HRC Cologne a soutenu.
Ignorer le système autonome du CIRDI Contra Legem?
Ces propos indiquent que le BGH va maintenir les déclarations « anti-arbitrage » demandées par l’Allemagne et les Pays-Bas. Les juges n’ont transmis qu’une évaluation préliminaire; mais les tribunaux allemands s’en tiennent généralement à ceux-ci.
En donnant la priorité au droit de l’UE sur le système autonome du CIRDI, le BGH serait d’accord avec la jurisprudence des autres États membres. Par exemple, le Luxembourg Cour de cassation explicitement refusé l’exécution d’une sentence CIRDI intra-UE en micule. Pourtant, les juges luxembourgeois n’ont même pas mentionné le caractère unique et autonome du CIRDI dans leur avis. De même, la Cour suprême lituanienne, qui – en fait – a également mis le droit de l’UE sur la convention CIRDI en Véolia (voir arrêt du 18 janvier 2022 – e3K-3-121-916/22, EuZW 2022, 567note de cas ongle bancal). Une discussion doctrinale plus détaillée est à attendre du BGH. L’un des juges a mis l’accent sur la primauté du droit de l’UE. Ce principe pourrait empêcher les tribunaux allemands d’appliquer l’art. 41 La convention CIRDI et l’InvStreitÜbkG, puisque les deux lois de l’UE sont contradictoires en ce qui concerne les arbitrages intra-UE. L’avocat de RWE et de Mainstream a répliqué que cela serait contre legem. Il a probablement fait référence aux limites de l’interprétation du droit national conformément au droit de l’UE. (voir C-122/17 – Forgeron, par. 40). Mais le BGH semblait réticent à suivre son raisonnement. L’hésitation serait justifiée si les juges estimaient que le droit national ne peut être interprété conformément au droit de l’UE – ne leur laissant d’autre choix que de ne pas l’appliquer. Cela serait conforme à l’interprétation de la Commission européenne (voir aussi C-187/15 – Popperl, par. 45).
Implications pratiques : un outil efficace pour s’affirmer Ahmée?
L’extension du champ d’application du § 1032(2) ZPO aux procédures CIRDI en fait peut-être une défense plus attrayante contre les arbitrages d’investissement intra-UE. Avec des actifs en Allemagne, c’est un moyen d’établir dès le début que les efforts visant à faire respecter ces actifs échoueront. La pertinence du § 1032(2) ZPO est moins évidente en ce qui concerne les litiges sans lien avec l’Allemagne. Le juge président a affirmé qu’une déclaration aurait une valeur persuasive pour les autres tribunaux d’État. Cela pourrait être le cas à l’intérieur de l’UE. Il est douteux que les tribunaux d’État en dehors de l’UE accordent de la déférence à une déclaration d’irrecevabilité allemande – en particulier si l’État respectif est lié par la convention CIRDI (comme l’Australie). Toute déférence de la part des tribunaux arbitraux serait également une surprise.
En outre, le BGH a indiqué que les tribunaux allemands doivent refuser d’exécuter les sentences CIRDI intra-UE. Les juges ont notamment invoqué Romatsa, où la CJUE a statué que de telles sentences peuvent n’avoir « aucun effet et ne peuvent être exécutées » (paragraphe 43). Cela signifie que les investisseurs intra-UE sont bien avisés de ne pas se donner la peine de tenter de faire appliquer leurs sentences CIRDI en Allemagne.
et après
Bien que le BGH soit le plus haut tribunal civil d’Allemagne, il n’est pas nécessaire que ce soit le dernier recours des investisseurs. Une fois que le sénat a rendu son ordonnance définitive, une plainte constitutionnelle reste une option – la plainte d’Achmea BV contestant la décision initiale Ahmée des décisions sont toujours pendantes devant la Cour constitutionnelle fédérale. Ultra vires Des accusations contre la CJUE ont été soulevées lors de l’audience. Mais le BGH a nié que l’interprétation de l’art. 267 TFUE était « tout simplement incompréhensible et objectivement arbitraire » (voir Cour constitutionnelle fédérale, arrêt du 5 mai 2020 – 2 BvR 859/15, paragraphe 118). Convaincre la Cour constitutionnelle fédérale du contraire est possible, mais c’est une bataille ardue.
Enfin, l’avocat a brièvement évoqué une autre saisine de la CJUE. regarder PL Holdings (par. 52) et Romatsa, cependant, le BGH était perplexe sur les questions qui restent sans réponse. La question de savoir si une référence produirait même des résultats favorables pour les investisseurs est une autre affaire. Sans se faire d’illusions, leur avocat concède : « Nous ne voulons pas aller au Luxembourg.
