La région du Pacifique, avec sa riche mosaïque de cultures et ses paysages politiques diversifiés, présente à la fois des opportunités uniques et de formidables défis pour l’arbitrage international. Alors que les pays de cette région s’efforcent d’attirer les investissements directs étrangers (« IDE ») et de favoriser la croissance économique, le rôle de l’arbitrage devient de plus en plus crucial. Le 17 octobre 2024, lors de la Semaine australienne de l’arbitrage 2024, un éminent panel d’experts s’est réuni pour discuter de l’état actuel et des perspectives futures de l’arbitrage international dans le Pacifique. Cette discussion souligne la nécessité cruciale d’une réforme continue et du renforcement des capacités, tout en soulignant également l’importance de la sensibilité culturelle et de l’engagement local. Des efforts pionniers des Fidji aux approches nuancées des Tonga et des Îles Salomon, la conversation a révélé un paysage complexe mais prometteur pour l’arbitrage dans le Pacifique.
La session a été introduite par Jeremy Chenoweth (Partenaire, Ashurst, Brisbane) et animé par Erin Eckhoff (Associé principal, Ashurst, Sydney) avec un panel comprenant :
Planter le décor
M. Chenoweth a prononcé le discours d’ouverture et a évoqué le programme plus large de réforme dans la région du Pacifique. Mme Eckhoff a préparé le terrain pour le débat, en soulignant la diversité régionale dans la région du Pacifique et en la décrivant à la fois comme une force et un défi lorsqu’il s’agit de développer un cadre cohérent pour l’arbitrage international. Bien que des progrès significatifs aient été réalisés ces dernières années dans la promotion de l’arbitrage international dans la région (par exemple, plus tôt cette année, la Papouasie-Nouvelle-Guinée (« PNG ») a adopté des lois régissant à la fois les arbitrages internationaux et nationaux ; voir ici et ici), il y a de la place pour davantage de réformes et de renforcement des capacités dans toute la région.
Le rôle de l’arbitrage international dans le Pacifique : le « pourquoi »
L’encouragement des IDE est souvent cité comme une justification clé de la promotion et de la réforme de l’arbitrage international, en particulier dans les pays et régions en développement (voir plus loin ici). M. Meltz a ouvert le débat avec ses réflexions sur le sujet, décrivant l’IDE comme la « main invisible » de la réforme de l’arbitrage international ; l’une des principales réflexions dans l’esprit d’un investisseur étranger est « que se passe-t-il si quelque chose ne va pas? », et lorsque l’arbitrage international est le mécanisme de règlement des différends choisi, les investisseurs auront la certitude qu’ils seront en mesure de faire valoir leurs droits plus tard. . Du point de vue du gouvernement, Mme Kautoke a noté que l’un des principaux objectifs de la réforme de l’arbitrage international aux Tonga était d’encourager le commerce et l’investissement, mais que cela était en équilibre avec la nécessité de protéger les entreprises locales.
Le régime d’arbitrage international des Fidji : un pionnier ?
Mme Eckhoff a noté que les Fidji sont généralement considérées comme un pionnier en matière d’arbitrage international dans la région : elles ont adhéré à la Convention de New York (« Convention ») en 2010 et ont promulgué la Loi sur l’arbitrage international. en 2017 et ces dernières années, la Haute Cour fidjienne a accordé plusieurs demandes de suspension en faveur de l’arbitrage (voir plus loin ici).
A condition de s’exprimer uniquement du point de vue fidjien, M. Apted a expliqué que même si les clauses d’arbitrage ont effectivement été adoptées dans les contrats avec les investisseurs étrangers, les praticiens et les entreprises locaux continuent de préférer fortement demander justice devant les tribunaux locaux. . Deuxièmement, le coût est un facteur important ; non seulement le coût de l’arbitrage administré par certaines institutions est prohibitif, mais en outre les praticiens locaux peuvent voir leur charge de travail menacée par une alternative à la lenteur et aux complexités procédurales des tribunaux locaux, sur lesquels ils comptent pour leurs affaires. D’un autre côté, il a noté que le système judiciaire fidjien était parmi les plus fervents partisans de la réforme, précisément en raison de la nécessité de réduire la charge de travail des tribunaux.
M. Apted a conclu (et M. Spiros Poa était d’accord) qu’il fallait une sensibilisation ciblée auprès des praticiens et des entreprises locales pour les informer sur ce qu’est l’arbitrage et ce qu’il peut offrir. Faisant écho à cela, M. Meltz a noté que même si la BAD a apporté une contribution significative au début de la réforme de l’arbitrage international aux Fidji, le renforcement des capacités doit se poursuivre.
Les régimes législatifs dans la région : « l’état des lieux »
Les auteurs notent que la région du Pacifique ne dispose pas d’un cadre juridique unifié pour résoudre les différends commerciaux transfrontaliers par le biais de l’arbitrage international : la Convention a été adoptée, ratifiée et appliquée de manière incohérente dans la région.
Mme Kautoke a résumé la situation aux Tonga. Elle a expliqué que la loi tongane sur l’arbitrage international de 2020 a été adoptée compte tenu du besoin urgent d’attirer les IDE. Cependant, bien que la loi adopte la loi type de la CNUDCI avec un certain nombre d’ajouts, il n’existe aucune législation relative à l’arbitrage national (comme l’illustrent deux affaires récentes : Fe’ao Vunipola contre Tonga Rugby Union et Kacific Broadband Satellites International contre Registrar of Companies et al. (voir plus loin ici et ici)). Mme Kautoke a ajouté que ces cas démontrent pourquoi il doit y avoir une compréhension claire de ce qu’est l’arbitrage. Elle a souligné que le renforcement des capacités constitue un défi majeur et que le gouvernement tongan est disposé à voir comment il peut développer davantage son expertise.
Dans le contexte du coût (potentiellement) prohibitif de l’arbitrage, Mme Eckhoff a posé la question de savoir si, en termes d’institution d’arbitrage, il y avait une préférence pour quelque chose de « plus proche de chez nous ». M. Spiros Poa a expliqué que, au moins aux Îles Salomon, le sentiment général est qu’avoir une institution d’arbitrage locale n’est pas durable compte tenu de la taille de leur économie. Selon lui, même si une institution plus large basée dans le Pacifique pourrait être une option à l’avenir, la préférence générale irait à des institutions bien connues et ayant fait leurs preuves. M. Apted a ajouté qu’il existe une opportunité pour des institutions telles que l’ACICA de s’assurer qu’elles comptent dans leur panel d’arbitres des personnes possédant non seulement l’expérience et le savoir-faire pertinents, mais également une compréhension claire des aspects culturels qui peuvent être en jeu. Mme Kautoke et M. Spiros Poa ont également souligné que pour rendre l’expérience d’arbitrage positive pour les utilisateurs basés dans le Pacifique, la sensibilité culturelle est essentielle, tant de la part des institutions que des arbitres.
Mme Eckhoff a observé une tendance vers un processus Med-Arb dans la région, la PNG, par exemple, ayant encouragé la médiation de manière plus générale grâce à la promulgation des règles alternatives de règlement des différends de 2022.. M. Spiros Poa a expliqué que l’ADR est une méthode courante de résolution des différends dans la région ; D’après son expérience aux Îles Salomon et en PNG, les entreprises sont plus à l’aise pour résoudre leurs différends dans un cadre moins formel. Ainsi, un processus Med-Arb ou un autre système hybride peut être plus approprié.
Paysage culturel et politique dans le Pacifique : le rôle des coutumes traditionnelles
Mme Kautoke a expliqué que les coutumes traditionnelles jouent un rôle important dans la résolution des différends dans la région du Pacifique et que chaque juridiction adopte une approche différente en fonction de sa propre culture et de ses propres coutumes. Elle a noté que lorsqu’il y a une partie étrangère qui comprend peu les aspects culturels en jeu, cela peut présenter des difficultés. Il est donc nécessaire de renforcer les capacités, tant « sur le terrain » que celles des autres parties prenantes, y compris les arbitres, afin de développer une compréhension des aspects culturels et du paysage pertinents.
M. Apted a ajouté qu’un « facteur de recul postcolonial » est courant dans la région du Pacifique : il a expliqué qu’il existe une peur générale d’être jugé ou considéré comme provincial par les parties prenantes étrangères (y compris les arbitres) qui ne comprennent pas la culture et les coutumes locales. . En outre, il a expliqué que les clients fidjiens ont une opinion générale selon laquelle la justice devrait être « gratuite », et que payer des honoraires à un arbitre pour trancher une affaire ne correspond pas à cette idée.
L’avenir des conflits dans le Pacifique
Pour conclure, Mme Eckhoff a invité les panélistes à donner leur avis sur les types de conflits qu’ils envisagent à l’horizon dans la région. Selon M. Spiros Poa, en tant que spécialiste de l’énergie, il y aura de nombreux conflits dans les secteurs de la construction et de l’exploitation minière, en particulier ceux liés aux contrats d’ingénierie, d’approvisionnement et de construction, aux contrats d’achat d’électricité, ainsi que dans le secteur des énergies renouvelables.
Mme Eckhoff a en outre noté que les juridictions de la région du Pacifique ne jouent pas un rôle important dans le domaine du règlement des différends entre investisseurs et États (« RDIE ») et s’est demandé s’il existait un consensus général dans la région pour ne pas conclure de traités d’investissement prévoyant le RDIE par le biais d’accords internationaux. arbitrage. M. Meltz a souligné qu’à son avis, il s’agit d’un sujet particulièrement sensible du point de vue du risque souverain, avec un sentiment de vulnérabilité émanant des économies en développement de la région.
Remarques finales
La table ronde a souligné le rôle crucial que joue la conscience culturelle dans le développement de l’arbitrage international dans le Pacifique. Les efforts efficaces de renforcement des capacités et de réforme doivent tenir compte des perspectives locales et des coutumes traditionnelles. Il est essentiel que toutes les parties prenantes impliquées dans l’arbitrage international dans la région – y compris les investisseurs étrangers, les praticiens du droit, les institutions d’arbitrage et les arbitres – comprennent et apprécient l’importance de la culture et ses différences nuancées dans la région du Pacifique.
Ceci conclut notre couverture de la Semaine australienne de l’arbitrage 2024. Une couverture plus complète de la Semaine australienne de l’arbitrage est disponible ici.