« Ce qui est petit est beau », Un recueil d’essais de l’économiste EF Schumacher a été publié pour la première fois en 1973, il y a plus de 50 ans. La thèse fondamentale de Schumacher était que la technologie la plus récente, la plus brillante ou la plus complexe n’était pas nécessairement la meilleure option pour les pays en développement. Il a plutôt plaidé en faveur d’une approche pratique, plus « centrée sur les personnes », plus tard surnommée « technologie appropriée »« .

Tout comme les avancées technologiques, les lois doivent être évaluées en fonction du contexte. De même que les dernières technologies peuvent ne pas être adaptées aux pays en développement, les dernières innovations juridiques peuvent aussi ne pas être adaptées. En matière de réformes juridiques, il n’existe pas de « bonnes pratiques », mais seulement des « pratiques appropriées ». D’où le terme de « légalité appropriée ».

La « légalité appropriée » dans la pratique

Pour illustrer comment une approche de « légalité appropriée » peut fonctionner dans la pratique, cet article analyse le projet de loi pakistanais sur l’arbitrage de 2024. (« Projet de loi »). Le projet de loi a été préparé par la Commission du droit et de la justice du Pakistan et est actuellement en attente d’approbation parlementaire au Pakistan.

Le projet de loi est basé sur la Loi type de la CNUDCI (« Loi type ») et s’inspire des mises en œuvre régionales de la Loi type. Bien que les principales caractéristiques du projet de loi aient été abordées dans un autre article, celui-ci se concentre sur les différences matérielles entre le projet de loi et la Loi type et, plus particulièrement, sur les fondements de ces différences.

Portée du projet de loi

Une divergence fondamentale entre le projet de loi et la loi type réside dans le champ d’application du projet de loi. La loi type s’applique aussi bien aux arbitrages internationaux ayant lieu à l’étranger qu’aux arbitrages internationaux ayant lieu au niveau national. En revanche, le projet de loi ne s’applique pas aux arbitrages ayant lieu à l’étranger (à quelques exceptions près, notamment en ce qui concerne les mesures provisoires et l’assistance judiciaire à l’obtention de preuves).

La raison de cette divergence est que le Pakistan dispose déjà d’une loi mettant en œuvre la Convention de New York qui traite exclusivement des arbitrages étrangers : la loi de 2011 sur la reconnaissance et l’exécution (conventions d’arbitrage et sentences arbitrales étrangères). (« Loi de 2011 »). Bien que la Loi de 2011 soit loin d’être parfaite, des jugements récents de la magistrature supérieure du Pakistan l’ont désormais interprétée dans un sens « favorable à l’exécution ». Toute modification de la Loi de 2011 entraînerait inévitablement un réexamen de ces jugements. Étant donné qu’il a fallu près de deux décennies pour qu’une jurisprudence « favorable à l’arbitrage » émerge, il est logique que les défauts de la Loi de 2011 soient corrigés par des amendements distincts, plutôt que de tenter de mettre en place un régime d’arbitrage omnibus.

Les règles de la « ligne brillante »

Cette même importance accordée à l’aspect pratique se retrouve dans la définition de l’« arbitrage commercial international » donnée par le projet de loi. La définition de la Loi type comprend à la fois des règles très claires (comme la nationalité) et des normes plus discrétionnaires (comme le lieu où une partie substantielle des obligations de la relation commerciale doit être exécutée). Ces normes discrétionnaires ont été omises du projet de loi.

Cette approche « sans ambiguïté » a été motivée par le fait que les tribunaux pakistanais sont déjà submergés par les litiges. Les retards endémiques du système sont tels que la décision finale n’est souvent plus pertinente au moment où elle arrive. Par conséquent, toute disposition qui autorise un débat discrétionnaire à un stade intermédiaire (quel que soit le nombre de précédents disponibles) est susceptible d’être utilisée de manière abusive par les parties souhaitant éviter l’arbitrage.

Les rigueurs potentielles de cette approche de la ligne claire sont également atténuées par une disposition qui permet aux parties de stipuler que leur procédure d’arbitrage sera traitée comme un arbitrage commercial international (sous réserve d’un minimum pécuniaire). Ce minimum pécuniaire vise non seulement à garantir que les Hautes Cours ne soient pas submergées de litiges, mais également à éviter que des utilisateurs moins avertis ne soient contraints de recourir à l’arbitrage international par le biais de contrats d’adhésion.

Récusations interlocutoires et intervention judiciaire

Ce même souci de minimiser les interactions avec le pouvoir judiciaire explique également pourquoi le projet de loi ne permet pas de faire appel si un arbitre rejette une contestation de sa nomination. Au lieu de cela, toutes les décisions de ce type ne peuvent faire l’objet d’un appel que dans le cadre d’une contestation de la sentence finale. Si le projet de loi autorisait les appels de la manière envisagée par la Loi type, toute partie pourrait facilement retarder l’arbitrage en faisant appel des contestations devant la cour d’appel.

Une autre innovation du projet de loi est l’introduction de la notion de « siège de l’arbitrage » dans le contexte de l’arbitrage national. Cela évite la confusion entre « siège » et « lieu » créée par l’expression « lieu de l’arbitrage » utilisée dans la Loi type et permet également aux parties de déterminer à l’avance le tribunal judiciaire compétent. Cette disposition protège non seulement l’autonomie des parties, mais résout également le problème actuel selon lequel la compétence judiciaire est exercée par le tribunal qui traite en premier toute question relative au litige, même si la procédure d’arbitrage elle-même doit se dérouler dans une autre ville. Cette dislocation géographique est non seulement problématique sur le plan pratique, mais est parfois utilisée de manière abusive par les plaideurs qui engagent délibérément des procédures devant des juges moins compétents dans les zones rurales afin d’éviter les juges plus compétents dans les grandes villes.

Mesures spécifiques et litiges immobiliers

L’un des aspects notables du projet de loi est qu’il accorde expressément aux tribunaux arbitraux le pouvoir d’accorder une exécution spécifique, y compris en ce qui concerne les biens immobiliers. En comparaison, ni la Loi type ni la mise en œuvre de celle-ci par l’Inde ne contiennent de disposition expresse sur les recours qui peuvent être accordés par un tribunal. La loi anglaise de 1996 sur l’arbitrage contient une disposition expresse concernant les recours dont dispose le tribunal (voir p. 48), mais elle exclut également les contrats relatifs à des terrains.

L’arbitrabilité des contrats relatifs à la terre est d’une grande importance au Pakistan car, selon des estimations informelles, au moins 60 % des litiges civils du Pakistan Il s’agit de litiges relatifs à des biens immobiliers. Dans la mesure où ces litiges (ou une partie importante d’entre eux) peuvent être résolus rapidement, l’arbitrage peut véritablement changer la donne pour le Pakistan.

Différentes normes de contrôle

Le projet de loi diffère également de la loi type en ce qu’il permet aux tribunaux d’annuler des sentences purement nationales (mais pas des sentences commerciales internationales) en cas d’erreurs apparentes au vu du dossier. Ce motif supplémentaire reflète les réalités du paysage juridique pakistanais.

Pour approfondir la question, prétendre que l’ingérence judiciaire dans les sentences arbitrales est injustifiée revient à prétendre que l’ingérence législative dans les contrats est injustifiée. Dans chaque cas, la présomption sous-jacente est que le document en question est le fruit de l’accord de deux parties indépendantes et égales, pleinement habilitées (et que, par conséquent, les parties doivent subir les conséquences de leurs actes). Mais tout comme l’inégalité du pouvoir de négociation influence l’analyse juridique des contrats, elle doit également influencer l’examen juridique des sentences. Dans le contexte de l’arbitrage commercial international, il est raisonnable pour un tribunal pakistanais de présumer que les parties ont agi sur un pied d’égalité. Dans le contexte de l’arbitrage national, cette hypothèse est plus problématique.

Sur le plan pratique, l’argument est plus simple. Les tribunaux pakistanais ont une tradition d’interventionnisme. Toute tentative de passer du jour au lendemain de la situation actuelle aux meilleures pratiques internationales risquerait de se retourner contre eux. C’est pourquoi le projet de loi adopte une position pragmatique à l’égard des sentences nationales tout en essayant de protéger les sentences internationales de toute intervention judiciaire. Une fois que le concept de non-ingérence sera établi comme la norme en ce qui concerne les sentences internationales, il pourra être étendu aux sentences nationales. Mais insister sur une non-ingérence totale en ce qui concerne les sentences nationales n’est ni souhaitable ni réalisable à ce stade.

Institutions arbitrales et tribunaux pakistanais

Le rôle des tribunaux pakistanais a également été pris en compte en ce qui concerne les institutions d’arbitrage. Plus précisément, la question était de savoir comment de telles institutions devaient être établies au Pakistan. Les institutions d’arbitrage dominantes dans le monde – telles que la Chambre de commerce internationale, la Cour d’arbitrage international de Londres (« LCIA »), le Centre d’arbitrage international de Hong Kong – ont des origines purement privées. Cependant, ces institutions se sont développées sur de nombreuses années, voire des décennies. Et le Pakistan ne peut pas se permettre d’attendre l’émergence de l’équivalent local, par exemple, de la LCIA. D’un autre côté, alors que de nombreux pays (voir, par exempleMême si Singapour a contribué à la création d’institutions d’arbitrage phares, les acteurs locaux nourrissent de profondes réserves quant à la capacité de l’État pakistanais à établir et à maintenir une institution d’arbitrage.

La solution adoptée dans le projet de loi consiste à fournir une version minimale d’un centre d’arbitrage rattaché à un tribunal, similaire au Centre d’arbitrage international de Delhi, dont la gouvernance est contrôlée par les juges les plus anciens de la Haute Cour de Delhi. Ainsi, les règlements annexés au projet de loi prévoient que chaque Haute Cour doit créer un conseil d’arbitrage qui sera responsable de la constitution et de la nomination des arbitres. Si elle le souhaite, la Haute Cour compétente peut étendre le rôle du conseil d’arbitrage concerné en une institution d’arbitrage à part entière. Mais si la Haute Cour n’est pas disposée à le faire ou n’en voit pas la nécessité, le rôle du conseil d’arbitrage concerné restera limité à la constitution et à la nomination des arbitres.

Un dernier aspect du projet de loi qui mérite d’être pris en considération est celui de la confidentialité. Il est assez facile d’imposer la confidentialité du processus d’arbitrage. Cependant, la difficulté réside dans le fait de tenter de garantir que ces procédures restent confidentielles en cas de contestation devant un tribunal. La loi pakistanaise considère tous les documents déposés au tribunal comme des documents publics et, bien qu’il existe des processus existants pour préserver la confidentialité des documents individuels pendant les procédures judiciaires, l’extension de ce processus aux sentences et aux dossiers d’arbitrage en général est actuellement impraticable. Par conséquent, la solution de compromis adoptée dans le projet de loi consiste à imposer à toutes les parties l’obligation de préserver la confidentialité des procédures d’arbitrage (en utilisant le langage tiré des règles de la LCIA), mais à prévoir une exception pour l’application des droits légaux ou pour l’exécution ou la contestation d’une sentence.

Deng Xiao Ping a un jour décrit sa démarche réformatrice comme « traverser la rivière en tâtant les pierres ». Cette même humilité doit guider l’approche d’un législateur en matière de réforme de l’arbitrage. Il n’existe pas de « bonnes pratiques » applicables à tous les pays et à toutes les sociétés. Comme nous l’ont enseigné les réalistes, la loi est un moyen d’atteindre des objectifs sociaux. Si une loi atteint ces objectifs, c’est une bonne loi. Ce qui compte, c’est le résultat final, et non la pureté doctrinale de l’approche adoptée.