Évolution de la loi du Kosovo sur l’arbitrage en matière d’investissement : définition de l’investisseur étranger et du rôle de l’État dans l’arbitrage

Loi du Kosovo n° 04/L-220 sur l’investissement étranger (ci-après, la « Loi de 2014 sur les investissements étrangers »), qui protégeait les investisseurs étrangers en tant qu’élément clé pour promouvoir la coopération économique internationale et attirer les capitaux étrangers, a été remplacée par la Loi n° 08/L-209 sur les investissements durables. (ci-après, la « Loi 2024 relative aux investissements durables »). L’objectif de la loi de 2014 sur les investissements étrangers était de protéger, promouvoir et encourager les investissements étrangers dans la République du Kosovo (ci-après, « le Kosovo » ou « l’État ») en offrant aux investisseurs étrangers un ensemble de droits fondamentaux et de garanties pour garantir que leurs investissements seront protégés et traités avec équité conformément aux normes et pratiques internationales acceptées. La Loi de 2014 sur l’investissement étranger s’appliquait exclusivement aux investisseurs étrangers et à leurs investissements et contenait la plupart des normes de protection des traités d’investissement, y compris le consentement préalable à l’arbitrage en cas de différends. Ce faisant, il a effectivement intégré les normes internationales dans le droit national.

Des changements importants dans la protection des investisseurs étrangers et de leurs investissements ont été introduits avec la loi de 2024 sur les investissements durables, entrée en vigueur en septembre 2024. Cette loi introduit plusieurs changements susceptibles d’affecter le processus de règlement des différends entre les investisseurs étrangers et l’État du Kosovo. Il élargit notamment la définition des investisseurs étrangers tout en supprimant le principe de double nationalité, élimine le consentement ouvert à l’arbitrage et accorde au Kosovo le droit de demander réparation pour les dommages causés par les investisseurs.

Juridiction personnelle – L’investisseur

La loi de 2024 sur les investissements durables marque une rupture avec le modèle conventionnel de droit des investissements étrangers, s’appliquant également aux investissements étrangers et nationaux. Un investisseur naturel étranger est désormais défini comme un «personne qui n’a pas la citoyenneté de la République du Kosovo« , par opposition à la définition plus large de la loi de 2014 sur les investissements étrangers, qui étend ses protections, sans autre précision, aux citoyens du Kosovo résidant à l’étranger.

La loi de 2014 sur l’investissement étranger a soulevé des préoccupations légitimes quant à la possibilité pour les ressortissants du Kosovo de porter plainte contre leur propre pays, transformant ainsi ce qui serait généralement un différend interne en un différend international en matière d’investissement. Cette question, notamment celle de la double nationalité et de la résidence, a été au centre des débats Selmani c. Kosovo (Affaire n° ICC 24443/MHM), une affaire intentée en vertu de la loi désormais répétée.

Avec la loi de 2024 sur les investissements durables désormais en vigueur, les investissements de la diaspora – qui entretiennent historiquement des liens étroits avec le Kosovo, y compris une nationalité formelle – sont soumis à une limitation clé. À moins d’être protégés par un traité bilatéral d’investissement, les investissements de la diaspora en provenance de pays n’ayant pas signé de tels traités avec le Kosovo ne satisferont pas aux exigences de compétence personnelle en matière d’arbitrage en matière d’investissement. Reste cependant la question de savoir si ce test juridictionnel est pertinent au regard de la loi relative aux investissements durables de 2024, qui définit le terme investisseur comme « une personne physique ayant la nationalité de la République du Kosovo ou une nationalité étrangère, dont le but est d’investir dans la République du Kosovo…»

En outre, la loi sur les investissements durables étend la protection aux entités juridiques classées comme investisseurs étrangers, qu’elles soient établies en vertu des lois d’un pays étranger ou en vertu du cadre juridique du Kosovo, à condition que l’investisseur étranger détienne un contrôle décisionnel majoritaire. En conséquence, les entités juridiques enregistrées au niveau national sont désormais éligibles pour engager une procédure de règlement des différends entre investisseurs et États (« RDIE ») en tant qu’investisseurs étrangers. Cela marque une différence notable par rapport à la Loi de 2014 sur l’investissement étranger, qui limitait le statut aux investisseurs étrangers définis exclusivement comme des personnes physiques ou des sociétés enregistrées à l’étranger.

Même si la définition élargie accorde désormais aux entités locales à capitaux étrangers le droit de participer aux affaires de RDIE – élargissant ainsi l’accès à l’arbitrage international – la conclusion générale est que le Kosovo a abandonné l’offre d’un cadre juridique axé uniquement sur la protection des investisseurs étrangers et de leurs investissements. À l’exception du chapitre sur la sélection, qui n’est pas abordé ici, la loi de 2024 sur les investissements durables traite les investisseurs étrangers et nationaux sur un pied d’égalité dans toutes ses dispositions, leur accordant les mêmes droits, obligations et principes, y compris le droit de demander réparation pour tout dommage. causés par l’État. Étant donné que la loi de 2024 sur les investissements durables protège largement les investissements sans offrir de privilèges ou de garanties distincts aux investisseurs étrangers, le concept d’« investisseur étranger » devient futile. Cela soulève la question de savoir si, dans ces conditions, la loi peut encore être commercialisée comme une loi de protection des investissements étrangers et si elle constitue une incitation significative pour les investisseurs étrangers.

Consentement à l’arbitrage

L’une des principales nouveautés introduites par la loi de 2024 sur les investissements durables est une liste actualisée des recours juridiques dont disposent les investisseurs étrangers. La loi de 2014 sur les investissements étrangers a souvent été critiquée pour son approche trop indulgente en matière de recours juridiques. En particulier, il a donné accès à l’arbitrage en matière d’investissement à tous les demandeurs potentiels concernant leurs réclamations contre l’État. En outre, il a omis l’exigence d’un consentement formel pour arbitrer les différends en matière d’investissement, qui serait généralement examiné et finalement fourni au cas par cas après la naissance du différend, ou inclus dans l’accord contractuel principal. Au lieu de cela, il a introduit le consentement ouvert à l’arbitrage comme protection fondamentale des investissements étrangers.

Cela signifiait effectivement que le Kosovo offrait un consentement automatique à l’arbitrage de tout différend en matière d’investissement sous l’autorité de la loi. La décision de participer à l’arbitrage d’investissement par ce biais a été largement considérée comme augmentant l’exposition de l’État aux réclamations des investisseurs étrangers. Combinée à d’autres protections prévues par la loi de 2014 sur les investissements étrangers, comme la « clause parapluie », elle a considérablement élargi l’éventail des réclamations possibles. D’un point de vue historique, on peut affirmer que cette politique visait à servir de garantie aux investisseurs étrangers, à savoir la garantie d’avoir accès à l’expertise de l’arbitrage d’investissement, en contournant la compétence des tribunaux nationaux, surtout compte tenu de la faiblesse des système judiciaire de l’époque. La loi stipulait explicitement que le consentement accordé en vertu de la loi de 2014 sur les investissements étrangers satisfaisait aux exigences formelles de l’arbitrage en vertu de la Convention CIRDI.Règlement de la CNUDCIRègles de la CPI et la Convention de New York. Grâce à ce mécanisme, le législateur a permis que le droit national soit transformé en une source de droit international des investissements.

En revanche, la loi de 2024 sur les investissements durables offre de multiples voies pour résoudre les litiges par le biais de procédures judiciaires nationales, de médiation ou d’arbitrage (chapitre VIII de la loi de 2024 sur les investissements durables). La loi exige notamment que les modalités de l’arbitrage et de la médiation soient établies au préalable (article 47 de la loi de 2024 relative aux investissements durables). En principe, cela permet aux parties de s’entendre sur la procédure de résolution des litiges par le biais de leur contrat ou après la naissance d’un litige, en consentant à l’arbitrage. Ainsi, même si la loi continue de reconnaître l’arbitrage en matière d’investissement comme une option, elle exige que le consentement de l’État soit explicitement accordé au cas par cas.

La loi de 2024 sur les investissements durables introduit également la possibilité de choisir le Kosovo comme lieu de l’arbitrage, un choix qui n’était pas disponible dans la loi de 2014 sur les investissements étrangers, désormais répétée, qui, sauf accord contraire des parties, limite le lieu de l’arbitrage. aux pays membres de l’UE qui sont également signataires de la Convention de New York (article 16, paragraphe 5, de la loi de 2014 sur les investissements étrangers). En introduisant le Kosovo comme lieu d’arbitrage possible, la nouvelle loi permet aux investisseurs de recourir aux mécanismes d’arbitrage locaux au Kosovo. Ce changement pourrait promouvoir le recours aux institutions d’arbitrage locales, renforcer la confiance des investisseurs dans la résolution des différends dans le cadre juridique du Kosovo et réduire la complexité et les coûts associés au recours à l’arbitrage devant des juridictions étrangères.

Le Kosovo peut demander réparation pour les dommages causés par les investisseurs

Afin de maintenir une relation équilibrée entre l’État d’accueil et l’investisseur, le chapitre II de la loi de 2024 sur les investissements durables définit non seulement les droits mais aussi les obligations des investisseurs. Plus précisément, il oblige les investisseurs à se conformer à toutes les lois nationales ainsi qu’aux accords internationaux ratifiés par le Kosovo. Même si exiger des investisseurs qu’ils se conforment aux lois locales n’est pas une nouveauté en soi – la loi de 2014 sur les investissements étrangers imposait également une telle obligation – la loi de 2024 sur les investissements durables marque un changement important en permettant au Kosovo d’introduire des demandes d’indemnisation pour dommages et en limitant considérablement les normes de protection en cas de manquement présumé à certaines obligations de la part des investisseurs.

Ainsi, contrairement au caractère non exécutoire de l’obligation prévue par la loi de 2014 sur l’investissement étranger, où seuls les investisseurs étrangers pouvaient engager des poursuites pour non-respect contre le Kosovo, la loi de 2024 sur l’investissement durable établit des obligations contraignantes pour les investisseurs, permettant au Kosovo d’intenter des actions en justice. pour non-conformité des investisseurs.

Avoir hâte de

Il ne fait aucun doute que la loi de 2024 sur les investissements durables a remodelé le paysage des investissements au Kosovo, dans le but d’assurer un traitement équilibré entre les investissements étrangers et nationaux, ainsi qu’entre les droits de l’État et ceux des investisseurs. En élevant essentiellement le principe du droit international du traitement national au rang de droit national, le Kosovo a opéré un changement significatif dans sa politique d’investissement. Cependant, l’impact total, s’il y en a un, reste à voir.

L’introduction d’un consentement fermé à l’arbitrage, dans lequel les parties doivent convenir à l’avance de l’arbitrage, favorise l’égalité entre les parties et encourage la compréhension mutuelle dans le règlement des différends, en particulier compte tenu de l’absence de toute preuve claire d’un consentement ouvert à l’arbitrage en vertu de la loi sur les investissements étrangers de 2014. promu, attiré et encouragé les investissements étrangers. Grâce à cette nouvelle approche, les organismes publics sont mieux placés pour surveiller les éventuelles réclamations RDIE et jouer un rôle plus actif dans les négociations contractuelles, y compris dans la sélection des forums de résolution des différends. Une participation active en tant que partie prenante au processus peut renforcer davantage la reconnaissance de l’ISDS et promouvoir le développement d’une expertise en matière d’arbitrage en matière d’investissement parmi les responsables gouvernementaux.

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